Short Reads

Bewijslast integriteit omgedraaid

Bewijslast integriteit omgedraaid

Bewijslast integriteit omgedraaid

06.02.2017 NL law

De bewijslast van effectieve mededinging ligt niet langer bij de klager, maar bij de aanbestedende dienst. Het juridische speelveld ten aanzien van belangenconflicten bij aanbestedingen is daardoor drastisch gewijzigd. David Orobio de Castro gaat in op de gevolgen voor de aanbestedingspraktijk.

Bewijs niet via benadeelde inschrijver

Tot voor kort oordeelden (voorzieningen)rechters in Nederland dat benadeelde inschrijvers daadwerkelijk moeten aantonen dat de mededinging is vervalst als gevolg van een belangenconflict bij een aanbesteding. Die lijn is niet meer houdbaar sinds het eVigilo-arrest.

Hoe toon je belangenverstrengeling aan?

De Europese en Nederlandse aanbestedingsregels bepalen al geruime tijd dat belangenverstrengeling bij aanbestedingen ongeoorloofd is. Zelfs de schijn van belangenverstrengeling moet worden vermeden. Echter, in Nederlan worden inschrijvers die klagen over belangenverstrengeling door de rechter vrijwel zonder uitzondering in het ongelijk gesteld.

Onmogelijke opgave

Volgens de rechter moet de klager namelijk niet alleen de verstrengeling van belangen aantonen, maar ook dat hij daardoor daadwerkelijk is benadeeld. Met andere woorden: de klager moet aantonen dat de uitkomst van de aanbesteding daadwerkelijk door belangenverstrengeling is beïnvloed.

Dat laatste is een welhaast onmogelijke opgave. De klager – inschrijver – neemt niet deel aan de beoordeling en krijgt evenmin inzage in documenten waaruit blijkt hoe de beoordeling is verlopen. Daarom kán de klager niet aantonen of, en hoe, de uitkomst van een aanbesteding door belangenverstrengeling is beïnvloed. Zelfs in gevallen waarin de belangen van de beoordelaar(s) en een inschrijver overduidelijk zijn verstrengeld, leidt de nationale rechtspraak er toe dat een klacht over belangenverstrengeling in de regel wordt afgewezen.

Wat is er nu veranderd?

Deze patstelling is doorbroken door een recente uitspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (eVigilo, zaak C-538/13) en daarop volgende uitspraken van de Commissie van Aanbestedingsexperts (adviezen 232, 233 en 340). Het Europese Hof oordeelde over een zaak uit Litouwen, waarin de deskundigen die een inschrijving beoordeelden verbonden waren aan dezelfde universiteit als de deskundigen die de winnende inschrijver hadden geadviseerd.

Litouwen gaf voorzet

De Litouwse rechters hadden in eerste instantie en in hoger beroep de klacht afgewezen. Weliswaar waren de banden tussen de deskundigen van de winnende inschrijver en de beoordelaars aangetoond, maar niet was aangetoond dat de beoordeling zélf partijdig was verlopen.

Daarmee zadelden de Litouwse rechters de klager met dezelfde (onmogelijke) bewijslast op als hun Nederlandse collega's. Het Europese Hof oordeelde echter anders: als een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, moet de aanbestedende dienst zélf een onderzoek instellen naar dat belangenconflict en de consequenties daarvan. Dat de uitkomst van de aanbesteding daadwerkelijk door belangenverstrengeling is beïnvloed behoeft volgens het Europese Hof dus niet door de klager te worden aangetoond.

Kort gezegd volgt de Commissie van Aanbestedingsexperts deze lijn van het Europese Hof. De Commissie onderzoekt per geval of de klager objectieve gegevens heeft overgelegd op basis waarvan de onpartijdigheid van (een deskundige van) de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld. Zo dat het geval is, moet de aanbestedende dienst vervolgens een onderzoek instellen met als doel om het belangenconflict te identificeren en te beëindigen.

Daarmee is het juridische speelveld ten aanzien van belangenconflicten bij aanbestedingen aanzienlijk gewijzigd. Inschrijvers die steekhoudende informatie verschaffen over belangenverstrengeling bij aanbestedingen, worden niet langer met een onmogelijke bewijslast opgezadeld. In die situaties zal de aanbesteder veel sneller dan in het verleden de hand in eigen boezem moeten steken.

Zijn er meer rechtszaken te verwachten in de aanbestedingspraktijk?

De Nederlandse rechter heeft er al vaker blijk van gegeven de "Europese soep" niet zo heet te willen eten als deze wordt opgediend. Het kan dan ook nog geruime tijd duren voordat de aanwijzingen van het Europese Hof tot de Nederlandse rechtspraak doordringen.

De Commissie van Aanbestedingsexperts is bereid om van geval tot geval te beoordelen of er reden is om aan de onpartijdigheid beoordelaars te twijfelen. Dat kan tot een toename van het aantal klachten bij de Commissie van Aanbestedingsexperts leiden en tot meer aandacht voor dit – toch belangrijke - aspect van aanbestedingen.

Tot slot doen aanbestedende diensten er verstandig aan om hun 'team' zorgvuldig te screenen op eventuele tegenstrijdige belangen. Nederland is een klein land en in bepaalde sectoren komen deskundigen elkaar steeds weer tegen – soms ook aan verschillende kanten van de tafel. Toch zijn, met enige alertheid en welwillendheid, belangenconflicten vaak te voorkomen.

Dit artikel is tevens gepubliceerd op Cobouw.nl

Related news

07.10.2021 NL law
Intrekking van natuurvergunningen en de praktijk: de stand van zaken en de rol van significantie van eventuele effecten

Short Reads - Onherroepelijke natuurvergunningen lijken anno 2021 geen rustig bezit meer te zijn. Bij provincies liggen op dit moment verzoeken voor om tot intrekking van (onherroepelijke) natuurvergunningen over te gaan. Intrekking zou een noodzakelijke passende maatregel zijn ter uitvoering van artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn. Jurisprudentie geeft inmiddels enige duidelijkheid. Maar de praktijk blijkt weerbarstig en laat zien dat de nodige vragen onbeantwoord blijven. In dit blog bespreken wij de stand van zaken.

Read more

20.08.2021 NL law
Fasering toepasselijkheid Wet kwaliteitsborging voor het bouwen: de laag risico gebouwen van gevolgklasse 1 als start

Short Reads - Per 1 juli 2022 treedt naar verwachting de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (hierna: Wkb) in werking. Hiermee komt een nieuw stelsel voor kwaliteitsborging in de bouw. In onze eerdere blog schreven wij al hoe dit toekomstige stelsel van bouwtoezicht eruit zal gaan zien. De belangrijkste wijziging is dat voortaan een ‘private kwaliteitsborger’ de conformiteit met bouwtechnische voorschriften zal toetsen in plaats van het college van burgemeester en wethouders.

Read more