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Adéquation des critères de sélection qualitative par rapport à l’objet du marché et à la garantie d’une concurrence effective

Adéquation des critères de sélection qualitative par rapport à l’objet du marché et à la garantie d’une concurrence effective

Adéquation des critères de sélection qualitative par rapport à l’objet du marché et à la garantie d’une concurrence effective

09.11.2016 BE law

Adéquation des critères de sélection qualitative par rapport à l’objet du marché et à la garantie d’une concurrence effective - Une obligation de motivation renforcée en cas de relance d’une procédure de passation, ou comment ne pas jouer avec la patience du Conseil d’Etat

 

La relance d’un marché public après une première procédure avortée en raison de failles décelées dans les documents de marché est un exercice délicat dans lequel il convient d’éviter tant de se contredire, que de susciter l’agacement du Conseil d’Etat ayant déjà eu à connaître des premiers ratés…  

Après divers déboires liés à une première procédure de passation de marché dont les documents présentaient des contradictions quant aux critères de sélection qualitative, ayant ainsi déjà fait les frais de deux arrêts précédents du Conseil d’Etat, la Ville de La Louvière a relancé en septembre 2016 un marché de concession de travaux publics en vue de la reconversion de son centre d’art et de design, en vue de désigner un concessionnaire composé d’un entrepreneur de travaux et d’un « opérateur culturel », qualités à démontrer selon les critères de sélection qualitative fixés par les documents de marché. La procédure choisie pour la passation de ce marché est la procédure négociée avec publicité.

La société Wilhelm & Co, qui avait déjà contesté les conditions de sélection qualitative de la première procédure au stade, alors, de la décision de sélection qualitative, introduit cette fois d’emblée un recours en suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de la procédure relancée et de la décision de la Ville de La Louvière de renoncer à la première procédure. Son recours se fonde, essentiellement, sur l’absence de motivation de la renonciation-relance, supposée se justifier par la nécessité de clarifier les conditions de comparaison des offres et les critères de sélection.

L’arrêt commenté présente, dans un tel contexte, plusieurs enseignements qui méritent l’attention.

D’une part, le Conseil d’Etat rejette les exceptions d’irrecevabilité développées par le pouvoir adjudicateur, tendant à considérer que la requérante serait sans intérêt à attaquer la décision de renonciation et relance avant même d’avoir introduit sa candidature dans le cadre de la nouvelle procédure. Le Conseil d’Etat estime en effet que la décision de renoncer définitivement à la première procédure, celle-ci eût-elle fait l’objet d’un arrêt de suspension par la juridiction administrative, prive la requérante de la chance de voir sa candidature encore (ré)examinée dans le cadre de la procédure avortée, dont les conditions de sélection pouvaient lui être plus favorables. Par ailleurs, le Conseil d’Etat estime la requête recevable nonobstant l’absence de dépôt par la requérante d’une nouvelle candidature à la clôture des débats, « rien n’excluant qu’elle le fît avant l’échéance fixée à cette fin ».

On peut dès lors s’interroger sur le sort que le Conseil d'Etat aurait réservé au recours s’il l’avait examiné après l’échéance du délai de participation.

D’autre part, le Conseil d’Etat accueille ensuite le recours, quant au fond, au motif de l’incohérence des justifications avancées par le pouvoir adjudicateur en vue de relancer sa procédure :

  • En ce qui concerne la comparaison des offres, le Conseil d’Etat constate que les documents de marché ne présentent aucune adaptation par rapport à la première procédure, alors que cela aurait été bien nécessaire eu égard à leur manque de précision l’objet et l’ampleur des prestations incombant à l’opérateur culturel ;
  • En ce qui concerne la sélection qualitative, le Conseil d’Etat constate que, loin de « maintenir une concurrence suffisante », les critères de capacité technique revus seraient plutôt de nature à restreindre l’accès au marché, quant à la démonstration de la qualité d’« opérateur culturel », tandis que le critère de capacité économique n’aurait été adapté qu’afin de supprimer la contradiction entre les deux indications divergentes des documents de marché précédents, alors que les opérateurs économiques s’étant portés candidats lors de la première procédure satisfaisaient tous deux à la version la plus sévère de ce critère.

Enfin, et de façon assez rare en procédure d’extrême urgence pour que cela mérite également d’être relevé, le Conseil fait droit en outre à un moyen nouveau soulevé lors des plaidoiries, déduit de l’absence de démonstration de l’adéquation et du rapport de proportionnalité entre le critère de capacité économique et financière imposé à l’opérateur culturel et l’objet du marché, la partie adverse ayant elle-même fait l’aveu, à l’audience, que les prestations attendues de l’opérateur culturel n’étaient pas réellement décrites dans ses documents de marché… et le Conseil d’Etat d’ajouter avec quelque ironise, pour terminer, qu’on ne peut justifier d’un critère de capacité économique exigeant un chiffre d’affaires minimal égal à 1,5 la charge locative présumée de l’ouvrage concédé, estimée à 225.000 €, lorsqu’on prévoit par ailleurs, dans son cahier des charges, que l’opérateur économique concessionnaire ne devra de toute façon s’acquitter que de l’euro symbolique pour occuper le bâtiment pendant toute la durée de la concession…

Lien : C.E. n°236.383 du 9 novembre 2016

 

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