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Possibilité de mise à jour des données fiscales d’un candidat ou soumissionnaire après la date ultime de remise des offres : une question de « timing »

Possibilité de mise à jour des données fiscales d’un candidat ou soumissionnaire après la date ultime de remise des offres : une question de « timing »

Possibilité de mise à jour des données fiscales d’un candidat ou soumissionnaire après la date ultime de remise des offres : une question de « timing »

31.05.2016 BE law

Sélection qualitative et droit d’accès : Un candidat ou soumissionnaire peut faire valoir, même après la date ultime de remise des offres, une mise à jour de sa situation fiscale au regard des causes d’exclusion prévues par l’article 61, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, pourvu que cette mise à jour, émise par l’administration postérieurement à la date précitée, porte sur l’apurement de ses dettes fiscales avant cette date.

La Ville de Bruxelles a lancé en novembre 2015 un marché public de services par adjudication ouverte ayant pour objet le transport, pendant soixante mois, de personnes par autobus et autocar pour divers départements de la Ville. Le dépôt des offres était fixé au plus tard le 7 janvier 2016.

Dans le cadre du contrôle des causes d’exclusion afférentes à la situation fiscale des soumissionnaires, la Ville obtint le même jour, via la plateforme Digiflow, une attestation de l’administration fiscale signalant que la société soumissionnaire MW-CARS était redevable de plus de 3.000 € de dettes. Cette information la rendant susceptible d’être exclue du marché au regard des articles 61, § 2 et 63, § 2 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, la Ville de Bruxelles l’invita à produire soit la preuve qu’elle aurait obtenu, à la date de la remise des offres, des délais de paiement de sa dette fiscale scrupuleusement respectés, soit qu’elle disposerait de créances à l’égard d’un pouvoir adjudicateur pour un montant couvrant la différence entre sa dette fiscale et le seuil de tolérance de 3000 €.

MW-CARS produisit alors deux attestations fiscales, toutes deux postérieures à la date du 7 janvier 2016, dont il résultait qu’elle disposait d’une créance (au titre de la TVA) plus importante que sa dette (au titre de l’impôt des sociétés) vis-à-vis de l’administration fiscale. La Ville décida toutefois de l’exclure du marché, au motif en particulier que sa créance, attestée le 18 janvier 2016, n’aurait donc pas encore été « établie ni acceptée » par l’administration fiscale au jour de la remise des offres. La requérante conteste cette décision en insistant sur la circonstance que le décompte TVA visé dans l’attestation transmise était bel et bien arrêté au 31 décembre 2015 et prouvait donc valablement sa situation créancière au jour de la remise des offres.

Le Conseil d’Etat fait droit au recours en considérant que « la preuve que la requérante possédait une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l’égard de tiers devait se rapporter à des créances existant à la date d’ouverture des offres soit à la date du 7 janvier 2016 » et qu’en l’occurrence, le document produit par la requérante portait effectivement sur sa situation TVA au 31 décembre 2015, de sorte que « la circonstance que ce solde n’a été établi qu’à la date du 18 janvier 2016 n’enlève rien au fait que la dette est antérieure à cette date ». La juridiction administrative en déduit que la partie adverse ne pouvait dès lors exclure la requérante de l’accès au marché pour non-respect de ses obligations fiscales.

Cet arrêt met en lumière l’ambivalence du moment de la vérification par le pouvoir adjudicateur de la situation fiscale des candidats ou soumissionnaires, résultant de l’article 63, § 2, précité. Cette disposition imposait effectivement à la Ville de Bruxelles de vérifier par ses propres moyens la situation fiscale des soumissionnaires dans les 48 heures suivant la séance d’ouverture des offres (article 63, § 2, al.4), tandis qu’elle permet à un soumissionnaire endetté fiscalement de prouver avant la décision de sélection ou d’attribution qu’il dispose d’une créance « équivalente » à sa dette auprès d’un pouvoir adjudicateur (article 63, § 2, al. 3).

En l’occurrence, l’attestation fiscale permettant au soumissionnaire de démontrer son droit d’accès au marché en cause n’existait pas au jour où, juridiquement, le pouvoir adjudicateur devait vérifier sa situation, mais bien à une date ultérieure… qui aurait très bien pu être postérieure à la décision d’attribution si le pouvoir adjudicateur avait procédé à l’examen des offres plus rapidement. Rien, dans la réglementation, n’imposait au pouvoir adjudicateur d’interroger le soumissionnaire. En outre, le soumissionnaire a finalement produit les attestations fiscales « libératrices » près d’un mois après la remise des offres, et après expiration du délai (de dix jours calendrier) que le pouvoir adjudicateur lui avait laissé pour ce faire.

Cette jurisprudence place donc les pouvoirs adjudicateurs dans une situation potentiellement inextricable : vaut-il mieux, ou non, interroger les soumissionnaires dont la consultation des données fiscales conformément à la réglementation révèle une situation débitrice ? et si oui, quel délai doit-il leur être laissé pour produire une éventuelle attestation postérieure, mais se rapportant à une situation antérieure ? et si non, ou si une telle attestation ne devient disponible pour le soumissionnaire qu’ultérieurement, pourra-t-il être reproché à un pouvoir adjudicateur d’avoir passé son marché sans y avoir égard, ou « trop rapidement » ?

Il reviendra au Conseil d’Etat de clarifier les limites de l’effet d’aubaine ainsi créé pour les soumissionnaires… à suivre donc !

Lien: C.E. n° 234.897 du 31/05/2016

 

 

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