Si l’absence d’effets du marché ne peut plus être déclarée, quid de la nullité ?

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1. Le 11 septembre 2014¹, la Cour de justice a rendu un arrêt intéressant sur une discussion qui agite depuis longtemps la pratique juridique relative aux marchés publics en Belgique. Cet arrêt a trait aux conséquences de la nullité de la procédure de passation sur la continuation et l’exécution du contrat conclu à la suite de cette procédure.  
   
   Pendant longtemps, la nullité d’une décision d’attribution n’avait aucune conséquence, sinon indirectes, sur les contrats conclus entre l’attribution et l’annulation. Les juges civils étaient d’ailleurs peu enclins à faire exécuter la nullité de la décision d’attribution jusqu’au contrat lui-même. En effet, l’obtention de la suspension ou de la nullité du contrat se heurtait à de nombreux obstacles, tant procéduraux que substantiels.
   
   Le législateur européen a souhaité remédier à ce problème par la Directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (ci-après : « Directive recours »). Celle-ci oblige les États membres à introduire une sanction spécifique d’« absence d’effets du contrat », permettant ainsi au juge de limiter (le cas échéant, même rétroactivement) les effets juridiques du contrat, dans certaines circonstances. Une telle sanction est notamment prescrite en cas de passation illégale de marchés européens de gré à gré ou en cas de méconnaissance du délai dit de standstill².
   
   Cette sanction a été initialement introduite en droit belge par la Loi du 23 décembre 2009. Elle est actuellement reprise aux articles 17 à 21 de la Loi recours du 17 juin 2013. Le rapport entre la « nouvelle » déclaration d’absence d’effets et la sanction de droit commun de « nullité » demeure cependant particulièrement nébuleux. Même si la Loi recours dispose qu’un marché public conclu ne peut pas être suspendu, sauf dans le cas où une déclaration d’absence d’effets est possible ou en cas de méconnaissance du délai d’attente, elle ne contient en revanche pas de disposition similaire pour la « nullité ».


2. En dehors des cas « d’absence d’effets », la question de savoir s’il est possible d’atteindre un résultat semblable par le biais d’une « action en nullité » est importante, à tout le moins sur le plan théorique. Il apparaît que la jurisprudence récente décide beaucoup plus souvent de prononcer la nullité des contrats qui sont la conséquence d’une procédure de passation irrégulière lorsque la demande émane d’un tiers plaignant³. Une certaine doctrine va encore plus loin et établit que les contrats conclus en infraction à la loi relative aux marchés publics sont toujours frappés de nullité absolue. Nous estimons qu’il s’agit là d’une position bien trop absolue et trop peu nuancée. Ceci est également illustré dans l’arrêt de la Cour de justice du 11 septembre 2014. 


3. Dans cette affaire, la Cour devait se prononcer sur la question de savoir si les États membres peuvent priver des contrats de leurs effets juridiques lorsqu’une infraction à la législation relative aux marchés publics a été commise, mais dans des circonstances où la Directive recours exclut la sanction de déclaration d’absence d’effets.
   
   La Directive recours (et, partant, la Loi recours belge également) détermine ainsi que la déclaration d’absence d’effets ne peut pas être appliquée par le juge dans certains cas, notamment s’il y a « transparence ex ante volontaire ». Cette technique offre une solution au cas où le pouvoir adjudicateur estime pouvoir passer un marché européen sans publicité préalable, par exemple dans des circonstances où la procédure négociée sans publicité préalable peut être utilisée. S’il s’avère qu’il s’agissait finalement d’une fausse appréciation, une « publicité ex ante » peut éviter que l’absence d’effets du marché ne soit déclarée. Trois conditions cumulatives doivent néanmoins être remplies à cet égard : (i) l’entité adjudicatrice doit considérer qu’elle peut passer le marché sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne ; (ii) l’entité adjudicatrice doit faire connaître, de son plein gré, son intention de procéder à la conclusion du contrat dans le Journal officiel de l’Union européenne ; (iii) le contrat n’est pas conclu avant l’échéance d’un standstill de 10 jours calendrier au moins (article 2 quinquies, 4e alinéa de la Directive recours et article 18 de la loi Recours).
   
   Dans le cadre de l’affaire dont la Cour de justice a été saisie, la publicité ex ante avait été utilisée et il avait été établi que la déclaration d’absence d’effets ne pouvait pas être appliquée. La question se posait dès lors de savoir si le juge pouvait malgré tout priver le contrat conclu de ses effets juridiques sur la base d’une autre sanction – similaire – du droit national.
   
   La Cour de justice a estimé que cela n’était pas possible. En effet, selon la Cour, le législateur européen a tenté, par l’instauration de la declaration d'absence d’effets, de trouver « un équilibre entre les différents intérêts en jeu », notamment ceux de l’entreprise ayant subi le dommage, d’une part, et ceux de l’entité adjudicatrice et de l’entreprise qui a obtenu le marché, d’autre part. L’entreprise ayant subi le dommage a la possibilité « d’introduire une procédure en référé avant la conclusion du contrat [sic] ». L’entité adjudicatrice et l’entreprise ayant obtenu le marché doivent, quant à elles, se prémunir contre l’insécurité juridique qui peut naître suite à l’absence d’effets du marché. Cet équilibre exige qu’après une certaine période, la sécurité juridique puisse être obtenue pour ce qui concerne la force contraignante du contrat. Cette sécurité juridique et la non-applicabilité de la déclaration d’absence d’effets seraient entièrement minées si la déclaration d’absence d’effets était exclue, alors qu’un résultat identique pourrait être obtenu sur la base d’autres concepts juridiques nationaux (comme l’action en nullité en Belgique).
   
   Le raisonnement de la Cour en vertu duquel, lorsque les conditions sont remplies, la Directive recours exclut non seulement la déclaration d’absence d’effets, mais également des sanctions nationales similaires, limite la marge de manœuvre des instances de recours nationales. En effet, on peut en déduire que la « sanction de nullité belge » est également exclue dans un tel cas. S’il y a transparence ex ante volontaire et correcte⁴ de la part de l’entité adjudicatrice, le contrat conclu doit avoir un caractère définitif après l’expiration du standstill.


4. Par cet arrêt, les pouvoirs adjudicateurs disposent d’un argument supplémentaire pour défendre, après une publicité ex ante correcte (qui n’a pas été suivie par une procédure de suspension), la non-recevabilité d’une action en nullité.
   
   Toutefois, la question du rapport tendu entre la déclaration d’absence d’effets et la nullité n’est en aucun cas réglée de manière définitive. C’est ainsi qu’il existe de nombreux cas où la Directive recours n’impose pas l’exclusion de la déclaration d’absence d’effets et que la sanction de déclaration d’absence d’effets n’est pas prévue pour ce qui concerne les marchés non européens. Dès lors, il conviendra, avant que le législateur belge n’adopte un point de vue clair sur ce point, de toujours tenir compte des divergences en la matière dans la jurisprudence et la doctrine.

Notes de bas de page

1. C.J.U.E. du 11 septembre 2014, C-19/13 
    
2. Il s’agit du délai de 15 jours calendrier qui doit être pris en considération entre le moment de la notification de la décision d’attribution et la conclusion du contrat, de sorte que les candidats et soumissionnaires évincés aient la possibilité, par le biais d’une procédure en référé, d’empêcher la conclusion du contrat, voire de garder une chance d’obtenir le contrat


3. Voyez notamment à ce sujet : VANDENDRIESSCHE, F., MARTENS, L., Kan iedere overeenkomst gesloten in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten dan toch nietig worden verklaard?, TBP 2012, afl. 9, 565-570.


4. Il est notable de constater que selon la Cour de justice, une publicité ex ante ne protège pas de la déclaration d’absence d’effets si le pouvoir adjudicateur était ou devait être informé du fait qu’une consultation était requise. Il est souligné dans l’arrêt qu’une réelle portée intrinsèque est donnée à la première condition (« le pouvoir adjudicateur estime que l’attribution d’un marché sans publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne est autorisée ») et que le juge doit vérifier si cette condition est bel et bien remplie. Cela suppose que l’annonce ex ante contienne également une justification expliquant les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur considère qu’une publicité préalable n’est pas requise. Cette justification doit – selon la Cour – être claire et sans équivoque. En outre, le juge doit également vérifier si le pouvoir adjudicateur a agi consciencieusement et pouvait considérer les conditions pour recourir à la procédure négociée sans publicité comme remplies (voir considérants de l’arrêt).