Short Reads

Europese Commissie interpreteert PSO Verordening!

Europese Commissie interpreteert PSO Verordening!

Europese Commissie interpreteert PSO Verordening!

29.04.2014 NL law

Op 29 maart 2014 verschenen in het Publicatieblad van de Europese Unie de zogenaamde ‘interpretatieve richtsnoeren‘ bij de PSO Verordening. 

‘Interpretatieve Richtsnoeren

De PSO Verordening is een Europese Verordening die betrekking heeft op het openbaar vervoer (1370/2007). Deze verordening is voor de praktijk van het Nederlands openbaar vervoer belangrijk. Het doel van de Verordening is om een interne markt voor het aanbieden van openbaar vervoer tot stand te brengen. Zij bevat, in de eerste plaats, regels waaraan de overheid zich moet houden bij het verlenen van opdrachten voor het verrichten van openbaar vervoer. Daarbij kan gedacht worden aan regels omtrent de aanbesteding van openbaar vervoer concessies, regels omtrent de duur van concessies en dergelijke. In de tweede plaats bevat zij regels over de betaling van openbaar vervoer diensten. Ook de Nederlandse Wet personenvervoer 2000 die regels voor openbaar vervoer bevat, verwijst veel naar de PSO Verordening.

Nadat de PSO Verordening op 3 december 2009 in werking was getreden bleek dat de verschillende lidstaten van de Europese Unie de verordening op verschillende wijze uitlegden. Dat draagt natuurlijk niet bij aan een Europese markt voor openbaar vervoer. Vandaar dat de Commissie de interpretatieve richtsnoeren heeft vastgesteld. Zij heeft dit volgens eigen zeggen gedaan om de lidstaten te helpen alle mogelijkheden die de interne markt biedt optimaal te benutten. Weliswaar is de rechter niet gebonden aan de richtsnoeren, maar hij zal ze wel bij zijn oordeel betrekken. Ook de Nederlandse overheden zullen acht moeten slaan op deze interpretatieve richtsnoeren.

Wat zijn nu de belangrijkste onderwerpen van de interpretatieve richtsnoeren? Een belangrijk onderscheid betreft het onderscheid tussen concessies voor openbaar vervoer per bus en tram, enerzijds, en concessies voor openbaar vervoer per spoor en metro anderzijds. Voor concessies voor openbaar vervoer per bus en tram geldt dat alleen de gunningsregels van de PSO Verordening van toepassing zijn, indien sprake is van zogeheten ‘dienstenconcessies’ als gedefinieerd in richtlijn 2014/23/EU. Is dat niet het geval, dan zijn de ‘gewone’  aanbestedingsrichtlijnen (2014/24/EU en 2014/25/EU) van toepassing. Voor spoor en metro geldt in alle gevallen de PSO Verordening. Dit kan gevolgen hebben voor de zogeheten ‘onderhandse gunning’. Op grond van de PSO Verordening is dat in ruimere mate toegestaan dan onder de gewone aanbestedingsrichtlijnen. Deze interpretatie van de Commissie leidt wel weer tot nieuwe problemen: wanneer is sprake van een zogeheten ‘dienstenconcessie’ en wanneer niet? En wat te doen als de overheid een concessie wil gunnen waar zowel openbaar verover per bus, tram en metro wordt aangeboden, de zogeheten multimodale concessie?

Artikel 3 van de PSO Verordening bepaalt dat wanneer een overheid besluit om aan een vervoerder een exclusief recht om openbaar vervoer te verrichten en hem daarvoor exploitatiesubsidie te verstrekken, de overheid verplicht is een openbaredienstcontract te sluiten met die vervoerder. In de interpretatieve richtsnoeren benadrukt de Commissie dat de definitie van openbaredienstcontract ruim is. Dit kunnen alle afspraken zijn, zelfs als de relatie tussen de overheid en de vervoerder niet formeel en nauwgezet is vastgelegd in de vorm van een contract in de meest strikte zin van het woord. In Nederland heeft het openbaredienstcontract de vorm van een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000. Dat is een publiekrechtelijk besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit publiekrechtelijk besluit valt onder de definitie van ‘openbaredienstcontract’ uit de PSO Verordening. Wat betreft het feit dat de rechten exclusief zijn, benadrukt de Commissie dat niet alleen juridische exclusiviteit daaronder valt, maar ook feitelijke. Regelingen die het aantal exploitanten in de praktijk kunnen beperken en verhinderen dat andere ondernemingen deelnemen, kunnen dus vallen onder de definitie van openbaredienstcontract in de betekenis van de PSO Verordening. De Commissie wijst hier op het introduceren van contractuele regelingen en subsidieregelingen om busdiensten voor bepaalde delen van de bevolking toegankelijker te maken, bijvoorbeeld langeafstandsdiensten met touringcars.

Op grond van artikel 4 van de PSO Verordening bevatten openbaredienstcontracten verplichte bepalingen. Een belangrijke bepaling is dat het openbaredienstcontract de inhoud van de verplichtingen moeten beschrijven. De verplichtingen moeten volgens de Commissie om als openbare dienst te kunnen worden aangemerkt, gericht zijn op burgers of in het belang van de samenleving als geheel. De concessieverlenende overheden moeten streven naar een economisch en financieel duurzame verrichting van de diensten. Zij moeten bovendien ‘netwerkeffecten’ optimaliseren. Netwerkeffecten maken een kostenefficiënte levering van openbaarvervoerdiensten mogelijk dankzij de kruisfinanciering tussen meer dan kostendekkende diensten en niet-kostendekkende diensten, aldus de Commissie. Pleit de Commissie hier voor meer ‘ontwikkelvrijheid’ bij de vervoerder, in plaats van de dat de concessieverlenende overheid tot in detail de dienstregeling voorschrijft?

Naast de inhoud van de openbare dienstcontracten, bepaalt artikel 4 ook dat de compensatie (in Nederland gebruiken we vaak het woord ‘exploitatiesubsidie’) vooraf duidelijk moet zijn vastgelegd, zodat overcompensatie wordt voorkomen. De Commissie benadrukt dat compensatie voor de openbare dienstcontracten wel staatsteun is (behalve als wordt voldaan aan de zogenaamde Altmarkcriteria), maar is vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting indien de compensatie wordt verleend na een aanbesteding. Er is geen sprake van overcompensatie indien een redelijke winst kan worden behaald. De Commissie interpreteert dat zo dat de redelijke winst in overeenstemming moet zijn met de normale marktvoorwaarden en niet hoger mag zijn dan nodig om het risico van de verrichte dienst weer te geven. Bij voorkeur moet dat worden bepaald aan de hand van benchmarks. De Commissie schrijft verder vrij nauwkeuring voor welke methodes moeten worden gebruikt. Zo beschrijft zij dat in een standaardmethode om het rendement op kapitaal van een openbare dienstcontract te meten, gebruik moet worden gemaakt van de interne opbrengstvoet die de onderneming voor de looptijd van het project op haar geïnvesteerde kapitaal behaalt. Ook moet rekening worden gehouden met de verschillen in economische modellen van vervoer per trein, tram metro en bus. Zo is treinvervoer in het algemeen zeer kapitaalintensief, terwijl bij busvervoer de personeelskosten zwaarder wegen, aldus de Commissie. Bij onderhandse gunning is het extra oppassen, volgens de Commissie. Daar is niet gegarandeerd dat de compensatie tot een minimum is beperkt omdat de onderhandse gunning niet het resultaat is van de interactie tussen concurrerende marktpartijen maar van de directe onderhandeling tussen de overheid en de vervoerder, aldus de Commissie. In die situatie moet de compensatie worden beperkt tot het netto financiële effect van de openbare dienstverplichting. Dat wordt berekend als kosten minus de opbrengsten, minus potentiële netwerkeffecten, plus een redelijke winst. De Commissie zoemt in op detailniveau: opbrengsten die direct of indirect verband houden met de uitvoering van de openbare dienst, zoals inkomsten uit de verkoop van vervoerbewijzen of uit de verkoop van voedingsmiddelen en dranken, moeten worden afgetrokken van de kosten waarvoor compensatie wordt gevraagd.

Artikel 6 van de PSO Verordening bepaalde al dat ongeacht de gunningswijze elke compensatie moet voldoen aan eis dat er geen sprake mag zijn van overcompensatie. De Commissie licht in haar ‘interpretatieve richtsnoeren’ toe dat zij onderzoek kan doen naar compensatieregelingen. Bij haar beoordeling of er sprake is van overcompensatie kijkt de Commissie naar de precieze compensatieparameters. Zij zal in het bijzonder aandacht schenken aan de kostencategorieën die voor de berekening van de compensatie in aanmerking worden genomen en aan de voorgestelde omvang van de redelijke winst. Ook moet volgens de Commissie in beginsel worden voorzien in regelmatige controles gedurende de looptijd van de concessie, waarbij in een vroeg stadium overcompensatie kan worden opgespoord of aangepakt. Omdat volgens Nederlands recht de compensatie voor het verrichten van openbaar vervoer als een subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht wordt aangemerkt, kan hieraan worden voldaan. Het systeem van de Algemene wet bestuursrecht bevat een systematiek van subsidieverlening en vaststelling, waarbij door middel van het instrument van de lagere vaststelling in een vroeg stadium overcompensatie kan worden teruggevorderd.

Artikel 7 van de PSO Verordening bepaalt dat de bevoegde overheid jaarlijks een overzichtsverslag moet publiceren van de concessies die onder haar bevoegdheid vallen. De Commissie interpreteert dit als een ‘uitvoerig’ verslag. Zij bindt daar meteen de verplichting aan vast dat de exploitanten van openbaar vervoer alle informatie en gegevens moeten verstrekken aan de bevoegde overheid. De Commissie doet zelfs de oproep om deze informatie op vrijwillige basis toegankelijker te maken door bijvoorbeeld publicatie op een website.

Tot slot. Hoewel de PSO Verordening pas met ingang van 3 december 2019 van toepassing op de gunning van openbare dienstcontracten, is het duidelijk dat de Commissie zich nu al intensief gaat bemoeien met de inhoud van de openbare dienstcontracten. De interpretatieve richtsnoeren blijven niet bij interpretaties, maar geven hier en daar dwingende aanbevelingen. Zij geven ook een inzicht over de wijze waarop de Commissie haar bevoegdheden gaat gebruiken. De sector is gewaarschuwd!

Het artikel van Jan Reinier van Angeren in Nederlands Vervoer is hier te lezen.

Related news

11.10.2018 NL law
Stibbe hosts NGB Extra Seminar about product development and counsel’s role at the interface of new technology and law

Seminar - On 11 October 2018, Stibbe will host the NGB (Dutch Association of Corporate Lawyers) Extra Seminar.  IT/IP lawyers Judica Krikke, Jasper Klopper, Marc Spuijbroek and Frederiek Fernhout will discuss the practical aspects of the development of innovative new products. 

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring