Implementatie van de Richtlijn grensoverschrijdende fusie, omzetting en splitsing per afgelopen 1 september 2023
De Wet ter implementatie van de Europese Mobiliteitsrichtlijn (de “wet”) is op 1 september 2023 in werking getreden. De wet implementeert Richtlijn (EU) 2019/2121 (“Mobiliteitsrichtlijn”) die op 1 januari 2020 in werking is getreden. Het doel van de Mobiliteitsrichtlijn is het bevorderen van de vrijheid tot vestiging van kapitaalvennootschappen binnen de Europese Unie. De wet heeft wijzigingen doorgevoerd in Boek 2 BW en de Wet op het Notarisambt.
Voor meer informatie over de achtergrond en inhoud van de wet verwijzen wij naar onze Corporate Alerts van 13 juli 2023, 27 januari 2023, 6 februari 2020 en 23 juli 2019.
In deze Corporate Update behandelen wij (i) de relevantie van de wet voor nationale fusies, en (ii) de termijnen voor grensoverschrijdende fusies, splitsingen en omzettingen ("grensoverschrijdende verrichtingen").
Relevantie van de wet voor nationale fusies
(i) Breder toepassingsbereik voor de regeling van de vereenvoudigde fusie
Voor nationale fusies geldt dat de wettelijke bepaling omtrent de vereenvoudigde fusie (ook wel gefaciliteerde fusie genoemd) ex art. 2:333 BW een breder toepassingsbereik heeft gekregen. Wanneer er sprake is van een zogeheten vereenvoudigde fusie, zijn door de wetgever meerdere fusiebepalingen buiten toepassing verklaard. Vòòr 1 september 2023 waren er twee soorten vereenvoudigde fusies, te weten (i) een moederdochterfusie, waarbij een 100% dochter in haar moeder fuseerde, en (ii) een zusterfusie, waarbij twee zustervennootschappen met dezelfde 100% aandeelhouder fuseerden en er geen aandelen in het kader van de zusterfusie werden toegekend. Met ingang van 1 september 2023 kan een fusie in concernverband eveneens kwalificeren als een vereenvoudigde fusie, indien alle aandelen in de fuserende vennootschappen indirect door dezelfde aandeelhouder worden gehouden en er geen aandelen in het kader van de concernfusie worden toegekend.
(ii) Niet langer een accountantsverklaring nodig indien de verkrijgende vennootschap een BV is
Tenzij er sprake is van een vereenvoudigde fusie (zoals hierboven uitgewerkt), moet een door het bestuur aangewezen accountant het voorstel tot fusie onderzoeken en moet de accountant verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar diens oordeel redelijk is. De accountant moet tevens een verslag opstellen, waarin de accountant oordeelt over de mededelingen van het bestuur in de toelichting op het fusievoorstel. Deze accountantsverklaring en verslag zijn niet vereist indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen.
Daarnaast moet de accountant verklaren dat de som van het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de aandelen die de aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met betalingen afkomstig uit (i) afronding van de ruilverhouding en (ii) schadeloosstelling. Het is niet mogelijk om met instemming van alle aandeelhouders van deze accountantsverklaring afstand te doen. Deze laatste verklaring is sinds 1 september 2023 niet langer nodig indien de verkrijgende vennootschap een BV is en geldt derhalve alleen nog indien de verkrijgende vennootschap een NV is.
Termijnen in het geval van grensoverschrijdende verrichtingen
In het geval van een grensoverschrijdende verrichting hebben schuldeisers drie maanden de tijd om tegen het voorstel tot de desbetreffende verrichting in verzet te komen (de "verzetstermijn"). In geval van een grensoverschrijdende verrichting wordt door de notaris, naast het (eventueel) passeren van een notariële akte, een pre-attest afgegeven waaruit volgt dat aan alle relevante voorwaarden naar Nederlands recht is voldaan en dat alle procedures en formaliteiten correct zijn vervuld ten aanzien van de Nederlandse vennootschap(pen).
Na de inwerkingtreding van de wet zijn zowel in de praktijk als in de literatuur vragen ontstaan omtrent (i) de verzetstermijn van drie maanden, (ii) het tijdstip van de afgifte van een pre-attest, en iii) het moment van het passeren van de notariële fusieakte (indien een Nederlandse vennootschap de verkrijgende vennootschap is (een inbound grensoverschrijdende fusie)) met het oog op deze verzetstermijn. De Koninklijke Notariële Beroepsopleiding ("KNB") heeft op 5 december 2023 een niet-formeel advies gegeven over deze onderwerpen. De KNB is van oordeel dat voor het afgeven van een pre-attest bij zowel een inbound als een outbound grensoverschrijdende verrichting de driemaandentermijn waarbinnen crediteuren in verzet kunnen komen tegen de voorgenomen grensoverschrijdende verrichting niet afgewacht hoeft te worden[1], en dat ook de fusieakte bij een inbound grensoverschrijdende fusie vóór het verlopen van de driemaandentermijn kan worden gepasseerd. In de notitie wordt benadrukt dat de verantwoordelijkheid voor het maken van de analyse en het behandelen van de zaak uiteindelijk bij de notaris ligt. Zodoende valt het aan te raden dat de notaris per zaak een analyse maakt, afhankelijk van het geval en de omstandigheden, waarbij uiteraard van belang is welke termijnen in het andere betrokken land moeten worden gehanteerd.
[1] Tenzij er ten tijde van de afgifte van het pre-attest reeds verzet door een crediteur is ingesteld.
