Eigen verklaringen in documentatie: artikel 19 WED en het nemo tenetur-beginsel

Artikel 19 van de Wet op de economische delicten (WED) geeft opsporingsambtenaren ruime bevoegdheden om inzage te vorderen in documenten en gegevens, en daarvan kopieën te maken. Op grond van de wettekst lijkt deze bevoegdheid bijna onbegrensd, zolang de informatie maar redelijkerwijs van belang is voor de opsporing. Het niet voldoen aan de vordering is strafbaar (artikel 26 WED). Dit roept de vraag op hoe deze verplichting zich verhoudt tot het nemo tenetur-beginsel (artikel 6 lid 1 EVRM) bij een concrete verdenking, in het bijzonder wanneer het gaat om bestaande documenten die eigen verklaringen van de verdachte (rechts)persoon bevatten, zoals een intern onderzoek met conclusies en aanbevelingen of persoonlijke aantekeningen. 

Uit het Saunders-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat bewijs dat onder dwang is verkregen en afhankelijk is van de wil van de verdachte, niet mag worden gebruikt in strafvervolging¹. Bewijs dat losstaat van de wil, zoals DNA, mag dat wel. 

Of documenten als wilsafhankelijk moeten worden beschouwd, hangt niet af van wie ze heeft opgesteld ². De relevante toets is of het gebruik van het document als bewijs in een strafzaak het recht om zichzelf niet te belasten ondermijnt. Daarbij is de inhoud van het document bepalend: bevat het document een verklaring van de verdachte, dan gaat het om wilsafhankelijk materiaal dat niet hoeft te worden overgelegd³.

.Niet alleen de inhoud van een document bepaalt of sprake is van wilsafhankelijk materiaal of wilsonafhankelijk materiaal. De vraag of autoriteiten (kunnen aantonen dat zij) op de hoogte zijn van het materiaal voordat het wordt gevorderd, is ook van belang. Dit hangt samen met het in de jurisprudentie ontwikkelde verbod op een fishing expedition bij (bepalingen zoals) artikel 19 WED⁴. Opsporingsambtenaren moeten kunnen aantonen dat zij ervan op de hoogte zijn dat het gevorderde materiaal daadwerkelijk bestaat. Een vordering als ‘alle beschikbare documentatie over deze entiteit’ is daarvoor te onbestemd⁵. Het EHRM maakt in dit verband een parallel met testimonial evidence: wie onder dwang mondelinge verklaringen aflegt met informatie die bij de autoriteiten nog niet bekend is, wordt in strijd met het nemo tenetur-beginsel gedwongen bij te dragen aan de eigen veroordeling; volgens het EHRM geldt hetzelfde voor documentatie die nog niet bekend is bij de autoriteiten⁶. Ook vanuit dat oogpunt is verdedigbaar dat eigen verklaringen in documenten waarvan de opsporingsautoriteiten geen wetenschap hebben, onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel vallen. Dit zou ook kunnen gelden als zulke verklaringen deel uitmaken van stukken die deels wél bekend zijn, zoals (digitale) aantekeningen in de marges van die stukken. Ik zie hier aanleiding te betogen dat deze aantekeningen op zijn minst mogen worden weggelakt. Het nemo tenetur-beginsel staat in dat geval aan bestraffing op grond van artikel 19 jo 26 WED in de weg.