FAQ: verbeurte, invordering en verjaring van een bestuursrechtelijke last onder dwangsom

In dit blogbericht bespreken wij in FAQ-vorm varia-vragen over de last onder dwangsom als bestuursrechtelijk handhavingsinstrument. We staan daarbij ook stil bij de verbeurte, invordering en verjaring van bestuursrechtelijke dwangsommen.

1. Last onder dwangsom: wat is het?

De last onder dwangsom is een handhavingsinstrument dat het bestuursorgaan de mogelijkheid geeft om een overtreder van een wettelijk voorschrift op te dragen om binnen een bepaalde termijn iets te doen of juist na te laten (artikel 5:31d Awb). Met dat doen of nalaten beëindigt de overtreder de overtreding. De last onder dwangsom is daarmee een zogenaamde herstelsanctie, omdat de sanctie gericht is op herstel naar een rechtmatige situatie. De overtreder moet een geldbedrag betalen als de opdracht (de last) niet binnen de gestelde termijn is uitgevoerd. De dwangsom is geen boete. De overtreder kan immers voorkomen een geldbedrag verschuldigd te zijn, door tijdig aan de last te voldoen.

Een last onder dwangsom bestaat uit twee elementen:

1. de last tot herstel van de overtreding aan een overtreder
   • De last is de opdracht tot het herstel van de overtreding. De last kan strekken tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van de overtreding, het voorkomen van herhaling van de overtreding of het wegnemen of beperken van de gevolgen van de overtreding.
      
2. het verbeuren van een dwangsom
   • Indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, ontstaat van rechtswege een betalingsverplichting. Dit wordt de verbeurte van een dwangsom genoemd. De ratio daarachter is dat de dwangsom een zodanige prikkel geeft aan de overtreder dat de last wordt nagekomen en het verbeuren van een dwangsom wordt voorkomen.

2. Inhoud last onder dwangsom

In de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom moet het bestuursorgaan een aantal elementen opnemen. 

• De last moet de herstelmaatregelen bevatten die de overtreder moet uitvoeren om te voorkomen dat een betalingsverplichting ontstaat (artikel 5:32a lid 1 Awb). Hierbij geldt het volgende:
  • de omschrijving van een herstelmaatregel moet zodanig duidelijk zijn dat het voor de overtreder duidelijk is wat hij moet doen of juist moet nalaten om de overtreding te beëindigen. In de jurisprudentie staat dit ook wel bekend als het ’niet in het duister tasten criterium’ (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling op 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:638, rechtsoverweging 3.1). Dit levert anders strijd op met het rechtszekerheidsbeginsel. 
  • de last mag niet verder strekken dan nodig om de overtreding te beëindigen. 
  • de herstelmaatregel mag niet te dwingend zijn. De overtreder mag zelf kiezen met welke middelen hij de overtreding beëindigt. Het bestuursorgaan mag dus niet bepalen op welke manier de overtreder de overtreding moet beëindigen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling op 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218, rechtsoverweging 7.5).
  • de opgelegde herstelmaatregel moet uitvoerbaar  zijn voor de overtreder.
     
• Indien de last strekt tot het ongedaan maken van een voortdurende overtreding of het voorkomen van een overtreding moet de last een termijn bevatten waarbinnen de overtreder het bevel kan uitvoeren zonder dat hij een dwangsom verbeurt (artikel 5:32a lid 2 Awb). Dit is de begunstigingstermijn. Enkele opmerkingen over de begunstigingstermijn:
  • de begunstigingstermijn moet lang genoeg zijn voor de overtreder om de last binnen die termijn uit te voeren. De begunstigingstermijn mag echter ook niet langer zijn dan noodzakelijk om de overtreding te beëindigen (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling op 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3891, rechtsoverweging 7.1).
  • het bestuursorgaan hoeft geen begunstigingstermijn te stellen wanneer de last ziet op het voorkomen van herhaling van een overtreding (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling op 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1330, rechtsoverweging 2.6.3).
  • in bepaalde gevallen kan de begunstigingstermijn worden verlengd. Voorwaarde daarvoor is normaal gesproken dat de begunstigingstermijn nog niet is verstreken en het maximum aan dwangsommen nog niet is verbeurd. Over de vraag of het bestuursorgaan de begunstigingstermijn mondeling kan verlengen, zijn de hoogste bestuursrechters het niet eens: volgens het CBb  kan dat wel (zie de uitspraak van het CBb van 26 april 2022, ECLI:NL:CBB:2022:187, rechtsoverweging 6.1.1), maar volgens de Afdeling niet omdat niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 1:3 lid 1 Awb wordt voldaan (zie ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3550). Onder voorwaarden kan ook een verstreken begunstigingstermijn worden verlengd of opgeschort, wij verwijzen daarvoor naar dit blogbericht.
     
• Het bestuursorgaan kan kiezen tussen de volgende modaliteiten voor de dwangsom (artikel 5:32b lid 1 Awb):
  • ineens à dat wil zeggen dat de overtreder in één keer één dwangsom verbeurt bij het niet of niet tijdig voldoen aan de last. Een bedrag ineens is een mogelijkheid als de overtreder voor een bepaalde datum een bepaalde handeling dient te verrichten.
  • een bedrag per tijdseenheid à dat wil zeggen dat de overtreder per tijdseenheid een bedrag verbeurt. Een tijdseenheid is bijvoorbeeld een dag. De overtreder verbeurt dan per dag dat aan de last niet wordt voldaan een bedrag.
  • een bedrag voor iedere overtreding van de last à dit wil zeggen dat een overtreder per afzonderlijke overtreding een bedrag verbeurt. Een bedrag per overtreding is geen mogelijkheid indien de overtreding constant voortduurt.
     
• Bij een dwangsom per tijdseenheid of per overtreding van de last moet het bestuursorgaan een maximumbedrag vaststellen (artikel 5:32b lid 2 Awb). Na het bereiken van dit maximumbedrag, verbeurt de overtreder geen dwangsommen meer.
   
• Over de hoogte van de dwangsom bepaalt de Awb dat een dwangsom in redelijke verhouding dient te staan tot de zwaarte van het geschonden belang (artikel 5:32b lid 3 Awb). Uit de jurisprudentie volgt dat een dwangsom niet te hoog mag zijn (zie bijvoorbeeld de recente uitspraak van Vzr. Rechtbank Midden-Nederland van 4 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:855, waaruit volgt dat de hoogte van de opgelegde dwangsom onevenredig hoog was). De dwangsom moet redelijk zijn waarbij rekening moet worden gehouden met de zwaarte van het geschonden belang. Een dwangsom mag daarentegen ook niet te laag zijn. Een dwangsom moet een zodanige prikkel geven, waardoor een dwangsom zijn beoogde werking houdt (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling op 17 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:343, rechtsoverweging 4.2). 
   
• In de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom moet het bestuursorgaan in ieder geval opnemen:
  • Het overtreden wettelijk voorschrift (artikel 5:9 Awb)
  • Zo nodig de plaats en tijdstip van de overtreding (artikel 5:9 Awb)

3. Aan wie kan het bestuursorgaan een last onder dwangsom opleggen?

Een dwangsom kan alleen worden opgelegd aan een overtreder. De overtreder is de persoon die een overtreding pleegt of medepleegt op grond van artikel 5:1, tweede lid, Awb. Op 6 september 2022 verzocht de Afdeling advocaat-generaal Wattel over de invulling van het overtredersbegrip in het bestuursrecht, op het moment van het verschijnen van dit blog is de conclusie nog niet gewezen. Een overtreding is een gedraging in strijd met een wettelijk voorschrift op grond van artikel 5:1, eerste lid, Awb.

Een nuancering is op haar plek. Een last onder dwangsom kan alleen worden opgelegd aan een overtreder die het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Dit laat zien dat een last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan iemand die dit bevel ook kan uitvoeren (zie onder andere de uitspraak van de Afdeling van ECLI:NL:RVS:2014:3985, rechtsoverweging 4.1).

4. Wanneer verbeurt een overtreder een dwangsom?

De overtreder verbeurt een dwangsom als hij niet binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan. De verbeurte houdt in dat de overtreder vanaf dat moment verplicht is een dwangsom te betalen aan het bestuursorgaan. De verplichting tot betaling van de dwangsom ontstaat van rechtswege. Hiertoe hoeft het bestuursorgaan geen handeling te verrichten. De overtreder moet de dwangsom binnen zes weken betalen nadat de dwangsom is verbeurd volgens artikel 5:33 Awb. De betalingstermijn van zes weken gaat automatisch lopen.

5. Invordering van een dwangsom

5.1 De beginselplicht tot invordering

Het ontstaan van een betalingsverplichting tot het betalen van een dwangsom, betekent nog niet dat het bedrag ook zal worden betaald door de overtreder. Daartoe dient de invorderingsfase. Het invorderen is de daadwerkelijke effectuering van de opgelegde sanctie.

De hoofdregel is dat een bestuursorgaan gehouden is om een dwangsom in te vorderen. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot invordering genoemd (zie bijvoorbeeld CBb 12 maart 2019, ECLI:NL:CBB:2019:99, rechtsoverweging 3.1).

Bijzondere omstandigheden kunnen een reden zijn om de invordering van een verbeurde dwangsom geheel of gedeeltelijk achterwege te laten. Dit is vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder andere de uitspraak van de ABRvS 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1968, rechtsoverweging 7.1). Zie daarover dit  blogbericht.

Wanneer sprake is van een bijzondere omstandigheid is casuïstisch. Advocaat-generaal Wattel heeft in zijn conclusie van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, genoemd dat rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden. De A-G heeft een aantal omstandigheden genoemd die als bijzondere omstandigheid zouden kunnen kwalificeren met als gevolg een uitzondering op de beginselplicht tot invordering, ondanks dat een dwangsom is verbeurd. Die bijzondere omstandigheden zijn bijvoorbeeld overmacht, draagkracht, onevenredige cumulatie van herstelsancties, etc. Dit is geen uitputtende lijst.

5.2 Invorderingsbeschikking

Voordat het bestuursorgaan over kan gaan tot invordering van een van rechtswege verbeurde dwangsom, moet het een invorderingsbeschikking nemen (artikel 5:37 Awb). Het doel van deze invorderingsbeschikking is dat het bestuursorgaan aan de overtreder duidelijk maakt dat hij oordeelt dat de overtreder de last niet heeft nageleefd en dat het bestuursorgaan nu overgaat tot invordering. Het is ook mogelijk dat de overtreder of derde-belanghebbende verzoekt om een invorderingsbeschikking (artikel 5:37 lid 2 Awb). De invorderingsbeschikking is daarnaast een middel voor de overtreder/derde om rechtsbescherming af te dwingen. Het is namelijk niet mogelijk om tegen een verbeurde dwangsom bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden. Hiervoor dient de invorderingsbeschikking. 

Na verbeurte van de dwangsom ontstaat van rechtswege een betalingsverplichting om de verbeurde dwangsom binnen zes weken te betalen. Vanaf het moment dat de betalingstermijn van zes weken verstrijkt, is de overtreder in verzuim. Dat is ook het moment dat het bestuursorgaan over kan gaan tot het invorderen van de dwangsom door middel van de hiervoor genoemde invorderingsbeschikking. Daarvoor dient het bestuursorgaan een aanmaning te versturen (artikel 4:112 Awb). Deze aanmaning kan het bestuursorgaan versturen vanaf het moment dat een schuldenaar in verzuim is vanwege het verstrijken van de betalingstermijn.

Op het moment dat ook de termijn is verstreken zoals deze is gesteld in de aanmaning, mag het bestuursorgaan een dwangbevel sturen op grond van artikel 4:117 Awb. De uitvaardiging van een dwangbevel is het moment dat de invordering een civielrechtelijk karakter krijgt.

6. Wanneer is sprake van verjaring bij dwangsommen?

De regelgeving ten aanzien van verjaring bij dwangsommen is per 1 april 2021 ingrijpend veranderd. De bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom verjaart één jaar nadat de dwangsom is verbeurd. Een geldschuld bestaat na één jaar dus nog wel, maar is dan niet langer afdwingbaar (artikel 5:35, eerste lid, Awb).

Het bestuursorgaan heeft een aantal mogelijkheden waarmee hij voorkomt dat de bevoegdheid tot invordering verjaart:

• Het bestuursorgaan kan tijdig tot invordering overgaan;  
• Het bestuursorgaan kan de verjaring stuiten à dat kan bijvoorbeeld door het uitbrengen van een invorderingsbeschikking (artikel 5:37a, eerste lid, Awb).
• Het bestuursorgaan kan de verjaringstermijn verlengen à verlenging houdt in dat de lopende verjaringstermijn wordt verlengd. Dit is anders dan stuiting, waarbij de verjaringstermijn wordt afgebroken.
  • Een belanghebbende kan verzoeken om een invorderingsbeschikking (dat zal meestal niet degene zijn tot wie de last is gericht, maar bijvoorbeeld een derde die er belang bij heeft dat de betaling plaatsvindt). De verjaringstermijn wordt dan verlengd tot onherroepelijk op dit verzoek is beslist (artikel 5:37a, tweede lid, Awb).
  • Verlenging is ook een mogelijkheid zolang bezwaar, beroep of hoger beroep aanhangig is of openstaat tegen de last onder dwangsom of tegen de invorderingsbeschikking. De verjaringstermijn wordt dan namelijk verlengd tot onherroepelijke besluit op het bezwaar, beroep of hoger beroep is beslist (artikel 5:35, tweede lid, Awb en artikel 5:37a, derde lid, Awb).
  • Een andere mogelijkheid voor verlenging van de verjaring is het verzoek van overtreder aan de bestuursrechter om de invorderingsbeschikking te schorsen (artikel 5:37a, vierde lid, Awb).

Noot: Aan dit blogbericht heeft Anna Hielkema bijgedragen. Zij was als student-stagiair aan de praktijkgroep bestuursrecht verbonden in de periode juli-augustus 2022.