Articles

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

06.01.2017 BE law

Het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vereist ook voor opdrachten van geringe waarde een afdoende formele en materiële motivering

In het arrest van 6 juni 2017 herhaalt de Raad van State dat de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (in klassieke sectoren) nog steeds als uitzonderingsprocedure moet worden beschouwd.

De aanbestedende overheid moet de keuze van deze gunningsprocedure zowel formeel als materieel afdoende motiveren en dit uiterlijk bij de gunningsbeslissing.

Inzonderheid betreffende de materiële motiveringsplicht, geeft de Raad in onderhavig arrest aan dat niet ‘zonder meer’ gebruik kan worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor opdrachten van diensten waarvan de “goed te keuren uitgaven” onder het drempelbedrag van 85.000 euro (excl. btw) liggen (cfr artikel 26, §1, 1°, a), van de wet van 15 juni 2006) louter en alleen omdat voor de betrokken opdracht geen uitgaven worden voorzien door de aanbestedende overheid. Niet alleen de vergoeding ‘in geldsom’ maar ook de vergoeding ‘in natura’ voor de dienstverlener dient bij de beoordeling hiervan in acht te worden genomen.

De gemeente Dilbeek besloot om het gebruik van containers voor de inzameling van textielafval op haar grondgebied vanwege de bvba Vlaams Inzamel Centrum Textiel stop te zetten en een overheidsopdracht uit te schrijven voor ‘de inzameling aan huis van textiel in 2017’. Aangezien voor deze opdracht geen uitgaven vanwege de gemeente Dilbeek werden verwacht, ging de gemeente ervan uit dat de opdracht van geringe waarde was en zodoende op basis van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking ex artikel 26, §1, 1° a) van de wet van 15 juni 2006 kon worden gegund.

Bij verzoekschrift van 12 december 2016 betwisten drie ondernemingen die niet voor de opdracht waren uitgenodigd, het rechtmatig gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor de gunning van deze opdracht. Inzonderheid roepen zij de schending van de formele en materiële motiveringsplicht in.

In onderhavig arrest merkt de Raad van State op dat de aanbestedende overheid steeds moet kunnen bewijzen dat in voorkomend geval een van de in de wetgeving opgesomde toepassingsgevallen is voldaan. Dit is logisch, aangezien deze gunningsprocedure nog steeds een uitzonderingsprocedure is en de toepassing ervan strikt moeten worden geïnterpreteerd.

Daarbij dient de aanbestedende overheid bovendien te voldoen aan haar formele motiveringsplicht vervat in de formele motiveringswet van 29 juli 1991 en de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013. De formele motieven die het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking ondersteunen, moeten wel niet noodzakelijk al opgenomen zijn in de beslissing om van deze gunningsprocedure gebruik te maken. Het volstaat dat de motieven van de beslissing op het ogenblik van deze beslissing bestaan, maar dat zij uiterlijk - en dus a posteriori - in de gunningsbeslissing kunnen worden opgenomen (cfr. artikel 4, tweede lid juncto artikel 5, 2° rechtsbeschermingswet 17 juni 2013). Dit biedt aan de aanbestedende overheden de nodige flexibiliteit.

In deze zaak wijst de Raad van State er ook op dat omzichtig omgesprongen moet worden met het berekenen van het drempelbedrag (waaronder een onderhandelingsprocedure ka n worden gebruikt). Om gebruik te kunnen maken van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor opdrachten van diensten met geringe waarde is vereist dat de “goed te keuren uitgaven” onder het drempelbedrag van 85.000 euro (excl. btw) liggen (cfr. artikel 26, §1, 1°, a) wet van 15 juni 2006 juncto artikel 105, §1, 2° KB plaatsing). De berekening van dit bedrag gebeurt op het tijdstip van de goedkeuring van de uitgaven (art. 105, §3, eerste lid KB plaatsing) .

Cruciaal daarbij is moet worden gekeken naar de “totale” vergoeding van de dienstverlener voor de totale opdracht incl. alle verlengingen (art. 24 juncto art. 27 KB plaatsing). Het begrip “totale vergoeding” moet daarbij – aldus de Raad - ruim worden begrepen, waarbij “de kostprijs in geld van de dienstverlening voor de aanbestedende overheid op zich niet allesbepalend is voor wat als de totale vergoeding van de dienstverlener dient te worden beschouwd”. De “totale vergoeding” omvat immers niet alleen de kostprijs in geld, maar ook de vergoeding in natura die met de dienstverlening gepaard gaat.

Aanbestedende overheden moeten er dus goed over waken dat zij bij het bepalen of de betrokken opdracht onder het drempelbedrag ligt en zodoende bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking kan worden gegund, niet alleen met de vergoeding in geldsom, maar ook met de vergoeding in natura rekening houden. Aangezien de vergoeding in natura voor de betrokken dienstverlener van aanzienlijke aard kan zijn (i.t.t. de vergoeding in geldsom), kan deze vaststelling volstaan om het geringe karakter van de waarde van de opdracht te ontnemen en het gebruik van de onderhandelingsprocedure (op die grond) uit te sluiten.

Link: RvS, nr. 236.968 van 06/01/2017

Team

Related news

04.05.2021 NL law
Aanbevelingen van het Pbl voor de circulaire economie: meer bestuursrechtelijke verplichtingen voor bedrijven?

Short Reads - Begin dit jaar publiceerde het Planbureau voor de leefomgeving (Pbl) zijn eerste Integrale Circulaire Economie Rapportage. Die rapportage bespreekt de huidige status van de circulaire economie in Nederland en geeft adviezen om de transitie te versnellen. Het Pbl roept nadrukkelijk de Nederlandse overheid op om de circulaire economie verder te bevorderen. Daarbij ziet het Pbl een belangrijke rol voor nieuwe circulaire verplichtingen voor bedrijven.

Read more

03.05.2021 NL law
De overheid behoeft de besten, maar krijgt zij die nog wel?

Short Reads - ‘De overheid behoeft de besten; zij moet aantrekken en opkweken de bekwaamsten onder de jongeren; haar mensen moeten het in kennis maar ook in levenshouding en beschaving kunnen opnemen tegen de leidende figuren uit de maatschappij; het zou noodlottig zijn voor de publieke zaak, zo de overheid zich tevreden zou stellen met degenen, die elders niet aan de slag konden komen of mislukten.’ (C.H.F. Polak 1957, geciteerd in NJB 2018/1044)

Read more

04.05.2021 NL law
Participatie en privacyregels: hoe te combineren onder de Omgevingswet?

Short Reads - In het stelsel van de Omgevingswet (Ow) is een belangrijke rol bedacht voor participatie bij de totstandkoming van besluiten. Het beoogde resultaat: tijdig belangen, meningen en creativiteit op tafel krijgen en daarmee een groter draagvlak en kwalitatief betere besluitvorming bereiken. Door een grotere betrokkenheid van meer personen gaan overheden en initiatiefnemers ook meer persoonsgegevens verwerken. Dit brengt privacyrisico’s met zich mee. Wat regelt de Ow op het gebied van privacy, de verwerking van persoonsgegevens en datagebruik?

Read more

28.04.2021 NL law
Gevolgen van enige betekenis? Bij twijfel is burger belanghebbende

Short Reads - In het bestuursprocesrecht is het uitgangspunt dat degene die rechtstreeks gevolgen ondervindt van een besluit belanghebbende is bij dat besluit. Sinds 2016 past de Afdeling in het omgevingsrecht hierop een correctie toe: er moet sprake zijn van gevolgen van enige betekenis om belanghebbende te zijn. Op 10 maart 2021 heeft de Afdeling bepaald dat bij twijfel over de vraag of hiervan sprake is, de rechtszoekende het voordeel van de twijfel krijgt.

Read more