Articles

Het Hof van Justitie verfijnt zijn rechtspraak omtrent “wezenlijke wijzigingen” in het arrest Finn Frogne ( C-549/14 ) van 7 september 2016

Het Hof van Justitie verfijnt zijn rechtspraak omtrent “wezenlijke wijzigingen” in het arrest Finn Frogne ( C-549/14 ) van 7 september 2016

Het Hof van Justitie verfijnt zijn rechtspraak omtrent “wezenlijke wijzigingen” in het arrest Finn Frogne ( C-549/14 ) van 7 september 2016

07.09.2016 BE law

Het Hof van Justitie verfijnt in dit arrest zijn rechtspraak over “wezenlijke wijzigingen”.

Het Hof oordeelt dat een dading gesloten ter beëindiging van een geschil gerezen tijdens de uitvoering van een opdracht, een wezenlijke wijziging kan vormen waarvoor een nieuwe procedure voor het plaatsen van een opdracht moet worden uitgeschreven.

Dit is enkel anders indien de door de dading aangebrachte wijzigingen geen wezenlijke wijzigingen zijn of de oorspronkelijke opdrachtdocumenten voorzien in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, wijzigingen aan te brengen aan de opdracht na gunning ervan en de voorwaarden voor toepassing van deze mogelijkheid vaststellen.

  1. Het arrest Finn Frogne (C-549/14) van het Hof van Justitie van 7 september 2016 betreft een overheidsopdracht voor levering van een compleet communicatiesysteem gemeenschappelijk voor alle hulpdiensten en het onderhoud van dit systeem gedurende meerdere jaren. De gunningsprocedure was de concurrentiegerichte dialoog. Tijdens de uitvoering hiervan doken echter onvoorziene problemen op waarbij de aanbestedende overheid en de opdrachtnemer wederzijds hun verantwoordelijkheid afwezen.

    Ter beëindiging van dit geschil zijn de partijen na onderhandelingen tot een schikking gekomen. In deze schikking hebben de partijen wederzijds toegevingen gedaan. Zo werd overeengekomen dat de levering beperkt zou worden tot een radiocommunicatiesysteem voor de regionale politiekorpsen. De aanbestedende overheid zou tevens twee centrale servergroepen kopen die de opdrachtnemer zelf had aangekocht. Hierdoor bedroeg de omvang van de opdracht niet langer 527 miljoen Deense kronen (ongeveer 70.629.800 euro), maar nog slechts 85.000.000 Deense kronen (ongeveer 11.390.000 euro).

    Tot slot heeft elke partij in deze schikking eveneens afstand gedaan van de rechten die zouden voortvloeien uit de oorspronkelijke opdracht.
     
  2. Vooraleer de schikking definitief te maken heeft de aanbestedende overheid in het kader van vrijwillige transparantie vooraf de schikkingsovereenkomst die het voornemens was te sluiten gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 oktober 2010.

    Hiertegen werd een procedure aangespannen die uiteindelijk werd uitgevochten tot voor de Højesteret (hoogste rechterlijke instantie van Denemarken). In het kader van dit beroep werd de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie:

    “Moet artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG, beschouwd in het licht van de arresten van het Hof van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C 454/06, EU:C:2008:351), en 13 april 2010, Wall (C 91/08, EU:C:2010:182), aldus worden uitgelegd dat een schikking die inhoudt dat de diensten die de partijen oorspronkelijk hebben afgesproken in het kader van een overeenkomst waarvoor reeds een aanbesteding is uitgeschreven, worden ingeperkt en gewijzigd en dat zij er wederzijds van afzien rechtsmiddelen aan te wenden wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst om een later rechtsgeding te vermijden, een overeenkomst is die op zich een aanbesteding vereist, in het geval dat er problemen zijn gerezen bij de uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst?”
     
  3.  De verwijzende rechter wenst dus te vernemen of er eveneens sprake is van een wezenlijke wijziging waarvoor een nieuwe aanbesteding uitgeschreven moet worden, wanneer het, objectief gezien, gaat om een schikking ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van de opdracht en waarbij beide partijen wederzijdse toegevingen doen. Er dient opgemerkt te worden dat deze vraag gesteld is onder de oude richtlijn, RL 2004/18/EG.
     
  4. Om deze vraag te kunnen beantwoorden herhaalt het Hof zijn rechtspraak uit de princiepsarresten pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06) en Wall (C-91/08) met betrekking tot het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting uit artikel 2 van de richtlijn 2004/18/EG. Het Hof heeft met betrekking tot deze beginselen geoordeeld dat deze vereisen dat in geval van een wezenlijke wijziging van de essentiële voorwaarden en bepalingen de aanbestedende overheid verplicht is tot het plaatsen van een nieuwe opdracht.
     
  5. In deze arresten heeft het Hof ook bepaald welke wijzigingen het als “wezenlijk” beschouwt.
    Het gaat om:
  • Een wijziging die voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk gemaakt zouden kunnen hebben dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
  • Een wijziging die het economisch evenwicht van de opdracht verandert ten gunste van de opdrachtnemer en dit op een wijze die niet voorzien was in de oorspronkelijke opdracht;
  • Een wijziging die leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht.

    Het Hof had er voorts ook op gewezen dat er enkel geen nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is, mocht de wezenlijke wijziging in de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht vastgesteld zijn geweest. Het is dus van belang om na te gaan in welke mate de betrokken wijziging reeds voorzien(baar) was in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten.
  1. Het bijzonder karakter van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure zou er echter in liggen dat de als wezenlijk aangemerkte wijziging van de opdracht niet zou voortvloeien uit de wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de overeenkomst, maar uit de objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen tijdens de uitvoering van de opdracht. Hierbij werd door sommige belanghebbenden opgemerkt dat de problemen zelf ook onvoorzienbaar kunnen zijn, zoals bij complexe IT-opdrachten, hetgeen in de onderhavige opdracht het geval was.

    Hieromtrent oordeelt het Hof dat ook bij wijzigingen die niet het gevolg zijn van de bewuste wil van de partijen om de voorwaarden te heronderhandelen, maar voortvloeien uit objectieve problemen gerezen tijdens de uitvoering van de opdracht, niet tot een wijziging kan worden besloten zonder het beginsel van gelijke behandeling te eerbiedigen.

    Voor de beoordeling van een wezenlijke wijziging moet dus een objectieve en geen subjectieve benadering gehanteerd moet worden. Zo is niet de wil van de partijen tot het heronderhandelen van de oorspronkelijke overeenkomst doorslaggevend, maar wel of de wijziging beantwoordt aan (een van) de door het Hof uitgewerkte criteria om van een wezenlijke wijziging te spreken. Het feit dat de partijen in de onderliggende zaak niet de wil hadden om de overeenkomst te heronderhandelen, maar enkel tot een schikking wilden komen van een geschil gerezen ten gevolge van objectieve problemen tijdens de uitvoering van de overeenkomst, is dus niet van tel.

    Het Hof trekt ook een analogie met het arrest Belgacom (C-221/12). In dit arrest oordeelde het Hof dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet buiten toepassing gelaten kunnen worden wanneer overwogen wordt een concessieovereenkomst voor diensten of een overeenkomst waarbij een exclusief recht wordt verleen wezenlijk te wijzigen om een redelijke oplossing te bieden die een einde kan maken aan een geschil over de draagwijdte van de overeenkomst dat ontstaan is door omstandigheden waarop de partijen geen vat hadden.
     
  2. Vervolgens onderzoekt het Hof de invloed van het objectief onzeker karakter van sommige prestaties op de mogelijkheid om wezenlijke wijzigingen toe te laten zonder de verplichting tot het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het Hof verwijst hierbij naar artikel 31 van de richtlijn 2004/18 dat de mogelijkheid betreft tot het onderhands plaatsen van een opdracht, waarbij over een overeenkomst onderhandeld wordt zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. Het Hof meent echter, met verwijzing naar artikel 28 van de richtlijn, dat de opsomming van de uitzonderingen uit artikel 31 uitputtend is en dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie hier niet onder valt

    Het Hof wijst er verder op dat het aan de aanbestedende overheid is om de meest geschikte procedure te kiezen en het voorwerp van de opdracht bedachtzaam te omschrijven. Hierbij verwijst het Hof expliciet naar het feit dat aanbestedende overheden zich de mogelijkheid kunnen voorbehouden om bepaalde, zelfs wezenlijke, wijzigingen aan de opdracht aan te brengen na de gunning ervan, mits de overheid dit heeft vastgesteld in de documenten die de gunningsprocedure regelden. Op deze manier kan de overheid de eerbiediging van het gelijkheids- en transparantiebeginsel verzoenen met de vereisten van bijzondere overheidsopdrachten. Indien hierin echter niet is voorzien, is de aanbestedende overheid op grond van voornoemde beginselen verplicht om een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven.
Link: C-549/14 

Team

Related news

10.08.2020 NL law
Geelgroen huis in Den Helder in ernstige mate in strijd met de redelijke eisen van welstand

Short Reads - In de gemeentelijke welstandsnota staan criteria waaraan het uiterlijk van bestaande en nieuw te bouwen woningen dienen te voldoen: de redelijke eisen van welstand. Voor bestaande woningen geldt dat zij niet in ernstige mate in strijd mogen zijn met deze eisen. Welstandsexcessen zijn met andere woorden uitgesloten. In de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020 was de vraag aan de orde of een geelgroen geverfde woning in Den Helder terecht als een dergelijk welstandsexces is aangemerkt.

Read more

10.08.2020 NL law
Het NOW register: openbaarmaking van gegevens van ontvangers van de NOW-subsidie

Short Reads - Het UWV heeft op verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een register gepubliceerd met informatie over werkgevers die de NOW-1 subsidie hebben ontvangen. De publicatie van dit register komt niet geheel als een verrassing. De NOW-1 bevat immers een bijzondere bepaling over openbaarmaking van de desbetreffende gegevens.

Read more

27.07.2020 NL law
Maatwerk bij ontvankelijkheidsbeslissingen

Short Reads - Kent u een termijn die de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep bepaalt en niet in de wet is te vinden? Je zou hopen dat zo’n termijn niet bestaat. Ontvankelijkheid bepaalt immers de toegang tot de rechter en die toegang moet niet belemmerd worden door onbekende of slecht kenbare fatale termijnen. Toch kent ons recht zo’n termijn en die termijn is bovendien zeer kort. Ik doel op de twee weken die een belanghebbende wordt gegund om alsnog bezwaar te maken, nadat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van een besluit waarvan de bezwaartermijn al is verstreken.

Read more

05.08.2020 NL law
ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Short Reads - De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) verplicht de ACM om een besluit waarbij een ernstige overtreding (zoals overtreding van het kartelverbod) is geconstateerd, maar waarbij is afgezien van het opleggen van een boete toch openbaar te maken. Een dergelijk besluit beschouwt het CBb als een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet ACM. Dat oordeelt het CBb in haar uitspraak van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92).

Read more

27.07.2020 NL law
De Whatsapp-conversatie tussen Grapperhaus en Halsema: ook openbaar via de Wob?

Short Reads - Deze heb je vastgelegd voor de Wob Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020. Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.

Read more