Articles

Wet bestuur en toezicht treedt op 1 januari 2013 in werking

Wet bestuur en toezicht treedt op 1 januari 2013 in werking

Wet bestuur en toezicht treedt op 1 januari 2013 in werking

27.09.2012

1.  Inleiding 
 
Gisteren is bekend geworden dat op 1 januari 2013 de Wet bestuur en toezicht en de Reparatiewet daarbij, hierna samen aan te duiden als de WBT, in werking zullen treden. Voor de wijzigingen per 1 oktober 2012 in Boek 2 BW door de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht verwijzen wij naar de Stibbe Flex-BV webtool.

In deze Corporate Alert bespreken wij de belangrijkste wijzigingen als gevolg van de WBT. 
 
2.  Belangrijkste wijzigingen 
 
Wettelijke basis voor one-tier board

In de WBT wordt een wettelijke basis gegeven voor de one-tier board bij een NV of BV. Hoewel een NV of BV ook nu al een one-tier board kan hebben, bestond daarvoor nog geen expliciete wettelijke basis.

  • One-tier board. In een one-tier board worden de bestuurstaken verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, waarbij de niet-uitvoerende bestuurders in ieder geval als taak hebben om toezicht te houden op de taakuitoefening door de bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders maken deel uit van het bestuur en hebben daardoor bestuursverantwoordelijkheid. Zij zijn direct betrokken bij de besluitvorming binnen het bestuur en hebben daardoor invloed op de totstandkoming van bestuursbesluiten.
  • Two-tier board. In het two-tier board systeem is de raad van commissarissen een apart orgaan, waardoor de commissarissen minder direct invloed kunnen uitoefenen op de besluitvorming door het bestuur. Een commissaris draagt geen bestuursverantwoordelijkheid, maar is alleen verantwoordelijk voor het toezicht op het bestuur.
    Tegenstrijdig belang

De regeling van situaties waarin een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, wordt gewijzigd. In plaats van een extern werkende vertegenwoordigingsregeling zal een intern werkende besluitvormingsregeling gaan gelden. Voor commissarissen zal een soortgelijke regeling gelden.

  • Huidige regeling. Indien een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, wordt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van alle bestuurders aangetast. De vennootschap wordt dan vertegenwoordigd door commissarissen. De statuten kunnen een andere regeling inhouden. De algemene vergadering blijft steeds bevoegd een persoon aan te wijzen die de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang kan vertegenwoordigen.

    Indien door een bestuurder ondanks zijn onbevoegdheid is gehandeld, kan de vennootschap, of een curator in faillissement, een beroep doen op de onbevoegde vertegenwoordiging indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat er sprake was van een tegenstrijdig belang. De rechtshandeling van de vennootschap, meestal een overeenkomst, is dan nietig. Dit externe effect is nadelig voor de wederpartij van de vennootschap en leidt tot rechtsonzekerheid.
  • Nieuwe regeling. Een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming omtrent de voorgenomen rechtshandeling. Indien de bestuurder toch deelneemt aan de besluitvorming, is dat besluit vernietigbaar. Hetzelfde geldt voor een commissaris en voor besluiten van de raad van commissarissen.

    Indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan kunnen de statuten bepalen dat het besluit door een ander orgaan, een derde of toch door het bestuur wordt genomen; bepalen de statuten niets, dan besluit de algemene vergadering.

    Indien alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dan kunnen de statuten bijvoorbeeld bepalen dat het besluit door het bestuur of toch door de raad van commissarissen wordt genomen; bepalen de statuten niets, dan besluit wederom de algemene vergadering.

    Een tegenstrijdig belang zal in beginsel slechts intern effect hebben. Een statutaire regeling die bepaalt dat een bestuurder niet bevoegd is tot vertegenwoordiging in geval van tegenstrijdig belang, zoals nu vaak in statuten is opgenomen, zal niet langer geldig zijn. Ook indien de statuten een andere regeling inhouden, blijven bestuurders met een tegenstrijdig belang bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Zij riskeren onder omstandigheden echter persoonlijke aansprakelijkheid als de vennootschap door de transactie wordt geschaad.

    Overeenkomsten met derden die in strijd met de nieuwe besluitvormingsregels bij tegenstrijdig belang tot stand zijn gekomen, zijn in beginsel onaantastbaar. Onder bijzondere omstandigheden kan aan de vennootschap jegens de wederpartij die misbruik maakt van een tegenstrijdig belang van een bestuurder een beroep toekomen op niet-gebondenheid van de vennootschap aan de overeenkomst of op schadevergoeding.
  • Overgangsrecht. De huidige regeling blijft van toepassing op alle rechtshandelingen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn verricht. Eventuele nietigheid van die rechtshandelingen kan worden geheeld indien de algemene vergadering na inwerkingtreding van de wet alsnog de persoon die namens de vennootschap gehandeld heeft als bevoegde vertegenwoordiger aanwijst.
    Limitering aantal functies bestuurders en commissarissen

In de WBT wordt een maximum gesteld aan het aantal functies dat een bestuurder respectievelijk een commissaris van een grote NV, BV of stichting kan bekleden.

  • Hoofdregel. Iemand kan niet tot bestuurder van een grote rechtspersoon worden benoemd indien hij al commissaris is bij twee of meer andere grote rechtspersonen, of indien hij voorzitter is van een raad van commissarissen of van een one-tier board van één andere grote rechtspersoon. Voor een te benoemen commissaris geldt met inbegrip van de mogelijke "nieuwe functie" een maximum aantal van vijf van de bovengenoemde functies, met dien verstande dat in dit geval het voorzitterschap van een raad van commissarissen of van een one-tier board dubbel telt.

    Met commissarissen worden gelijkgesteld andere toezichthouders (bijvoorbeeld leden van een raad van toezicht bij stichtingen) en niet-uitvoerende bestuurders binnen een one-tier board. Uitvoerende bestuurders in een one-tier board worden gelijkgesteld met bestuurders. Bij stichtingen waarbij het bestuur in feite een toezichthoudende functie vervult en de uitvoerende verantwoordelijkheden liggen bij een directie die geen deel uitmaakt van het bestuur, gelden alleen eerstgenoemden als bestuurder, ondanks het feit dat zij materieel een toezichthoudende functie hebben. De regels gelden niet voor degenen die een functie in de directie vervullen, maar geen statutair bestuurder zijn.
  • Definitie grote rechtspersoon. Een rechtspersoon wordt in dit verband beschouwd als "groot" indien aan ten minste twee van de volgende vereisten is voldaan:

    - de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- of vervaardigingsprijs, meer dan € 17,5 miljoen;
    - de netto-omzet bedraagt meer dan € 35 miljoen;
    - het gemiddeld aantal werknemers bedraagt ten minste 250.

    Net zoals voor de publicatieverplichting van de jaarrekening het geval is, is een rechtspersoon pas "groot" indien hij op twee achtereenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien aan ten minste twee van de criteria voldoet. Omgekeerd valt een rechtspersoon pas niet langer onder de regeling indien hij op twee achtereenvolgende balansdata niet langer aan ten minste twee van de criteria voldoet.

    Voor de beantwoording van de vraag of een rechtspersoon als "groot" kwalificeert, moet uitgegaan worden van de geconsolideerde gegevens.

    De limiteringsregeling geldt voor stichtingen alleen indien een stichting (i) een onderneming in stand houdt en op grond van titel 9 Boek 2 BW haar jaarrekening overeenkomstig titel 9 Boek 2 BW moet opstellen, of (ii) op grond van bijzondere wetgeving verplicht is jaarlijks een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 Boek 2 BW (zoals stichtingen op het gebied van de gezondheidszorg en de volkshuisvesting).

    Voor stichtingen geldt in plaats van de netto-omzet het criterium van het totaal van de bedrijfsopbrengsten of het totaal van de baten voor zover de stichting deze bij of krachtens bijzondere wetgeving opneemt in de financiële verantwoording.
  • Uitzonderingen. De limitering van functies is niet van toepassing op benoemingen die vóór de inwerkingtreding van de WBT hebben plaatsgevonden, maar de limitering zal wel van toepassing zijn bij een eventuele herbenoeming in een dergelijke functie.

    De volgende benoemingen als toezichthouder tellen niet mee: de benoeming in de overeenkomstige functie bij een groepsmaatschappij, bij buitenlandse rechtspersonen, bij verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen en de tijdelijke benoeming door de Ondernemingskamer in het kader van een onmiddellijke voorziening tijdens een enquêteprocedure.
  • Sanctie. De benoeming van een bestuurder of toezichthouder die op het moment van benoeming al het maximale aantal toezichtfuncties bekleedt, is nietig. Dit heeft echter geen gevolgen voor de besluiten bij de totstandkoming waarvan degene van wie de benoeming nietig is, betrokken is geweest. Een benoeming in strijd met de limitering heeft bovendien alleen gevolgen voor die benoeming en niet voor de functies waarin de betrokkene eerder is benoemd.
  • Wijzigingen na benoeming. Belangrijk is dat er alleen getoetst wordt op het tijdstip van benoeming. Latere wijzigingen zijn dus niet van invloed. Dat is ook het geval indien een rechtspersoon die niet "groot" was op het moment van benoeming op een later tijdstip “groot” wordt: alle benoemingen die toen geldig waren blijven dat. Pas bij de herbenoeming van een bestuurder of commissaris zal de functie van de "groot" geworden rechtspersoon moeten worden meegeteld. De wet regelt niet wat het gevolg is indien een raad van commissarissen zelf uit zijn midden een voorzitter benoemt en die als gevolg daarvan te veel functies heeft. Wij gaan er van uit dat een dergelijke voorzittersbenoeming geldig is. Dat neemt niet weg dat die voorzittersfunctie aan latere (her)benoemingen in de weg kan staan. Evenwichtige verdeling vrouwen en mannen in bestuur en raad van commissarissen

Grote NV's en BV's dienen bij benoemingen, voordrachten en het opstellen van een profielschets zoveel mogelijk rekening te houden met een evenwichtige verdeling van zetels van het bestuur en de raad van commissarissen tussen mannen en vrouwen. Deze evenwichtige verdeling houdt in dat ten minste 30% van de zetels van het bestuur en van de raad van commissarissen door vrouwen (en ten minste 30% door mannen) wordt bezet.

Door dit voorschrift verwacht de wetgever versneld de participatie van vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote NV's en BV's te bevorderen. Deze bepaling vervalt van rechtswege op 1 januari 2016, maar kan voordien worden verlengd. De bepaling geldt niet voor grote stichtingen.

Voor de vraag of een NV of BV als "groot" dient te worden aangemerkt, gelden dezelfde criteria als voor de hierboven genoemde limitering van het aantal functies van bestuurders en commissarissen. Hoewel uit de wet niet blijkt of hiervoor ook de genoemde ingroei- en uitgroeiregeling van toepassing is, lijkt ons dat wel voor de hand te liggen.

Indien de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen niet evenwichtig is in de zin van de WBT, is er geen wettelijke sanctie. Een benoeming die geen recht doet aan het streven naar een evenwichtige samenstelling is dus niet nietig. Wel dient in het jaarverslag de samenstelling te worden toegelicht, en zal dan moeten worden vermeld waarom niet is voldaan aan de wettelijke voorschriften en welke actie is of wordt ondernomen om tot een evenwichtige verdeling te komen. De algemene vergadering kan vervolgens haar standpunt bepalen en desgewenst het bestuur en de raad van commissarissen hierop aanspreken.

Bindende voordracht

Ten aanzien van de bindende voordracht voor benoeming van een bestuurder of commissaris van een NV komt in de nieuwe regeling de eis te vervallen dat de voordracht uit ten minste twee personen dient te bestaan. De voordracht kan voortaan bestaan uit één kandidaat. Eenzelfde wijziging wordt voor de BV ingevoerd met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht op 1 oktober.

Meer duidelijkheid taakverdeling bestuurders

Volgens de nieuwe regeling kunnen bij of krachtens de statuten de taken tussen bestuurders worden verdeeld. Een taakverdeling brengt geen wijziging in de gezamenlijke verantwoordelijkheid van bestuurders. Iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefening door het bestuur, de algemene gang van zaken en voor de besluiten die door het bestuur worden genomen.

Heeft de vennootschap een one-tier board, dan kan bij of krachtens de statuten ook worden bepaald dat bestuurders alleen of samen met anderen geldig kunnen besluiten over de zaken die tot hun taak behoren. Deze besluiten worden dan wel aan het gehele bestuur toegerekend.

Ook onder het huidige recht kunnen bestuurders van een rechtspersoon tot op zekere hoogte onderling een taakverdeling maken, waarbij bepaalde taken aan één of meer bestuurders worden toebedeeld. Dit geldt voor alle rechtspersonen genoemd in Boek 2 BW. Tot op heden was echter niet volledig duidelijk hoe ver een dergelijke verdeling mocht reiken, en wat de precieze gevolgen zijn van een dergelijke taakverdeling voor besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. De nieuwe wet geeft hierover meer duidelijkheid.

Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur waardoor de vennootschap schade heeft geleden, zijn alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk, tenzij hem of haar mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Individuele bestuurders kunnen een beroep doen op disculpatie indien zij kunnen aantonen niet nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur te voorkomen. Daarbij kan de gemaakte taakverdeling een rol spelen.

Een taakverdeling ontheft een bestuurder echter niet van de plicht om de werkzaamheden van medebestuurders in het oog te houden. Bestuurders dienen zich periodiek op de hoogte te stellen van de taakuitoefening door medebestuurders, en ingeval van dreigend onbehoorlijk bestuur een taak naar zich toe te trekken ook al past dit niet in de gemaakte taakverdeling.

Ook tussen commissarissen, in geval van een two-tier board, of niet-uitvoerende bestuurders, kan in de statuten of in een reglement een taakverdeling worden gemaakt.

Bestuurder van een beursvennootschap niet langer werknemer

De rechtsverhouding tussen een bestuurder en een beursvennootschap kan niet langer als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Er zal dan doorgaans sprake zijn van een overeenkomst van opdracht. Dit heeft tot gevolg dat de bestuurder niet meer de bescherming heeft van het arbeidsrecht en bijvoorbeeld geen aanspraak kan maken op een (schade)vergoeding bij ontbinding of kennelijk onredelijk ontslag.

Voorts vervalt daardoor de bescherming voor bestuurders van beursvennootschappen tegen opzegging ingeval van ziekte of zwangerschap. Ook zullen deze bestuurders in bepaalde omstandigheden niet langer kunnen deelnemen aan een collectieve pensioenregeling. Vanuit fiscaal oogpunt verandert er echter niets; de relatie tussen bestuurder en beursvennootschap zal worden aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking voor de loonbelasting.

  • Overgangsrecht. Bestaande arbeidsovereenkomsten worden geëerbiedigd, maar er kunnen geen nieuwe arbeidsovereenkomsten worden gesloten. Het blijft overigens mogelijk dat een bestuurder een arbeidsovereenkomst sluit met een dochtervennootschap van een beursvennootschap. 

3.  Actie nodig? 
 
Anticipatie

Het is niet nodig om vooruitlopend op de wetswijziging de statuten aan te passen. Indien de statuten voor de inwerkingtreding van de wet om andere redenen moeten worden gewijzigd, kan al wel worden geanticipeerd op de komende wetswijzigingen:

  • Er kan alvast een statutaire basis worden gelegd voor het maken van een taakverdeling in het bestuur. Deze taakverdeling kan vervolgens worden uitgewerkt in een reglement;
  • Er kan alvast een bepaling over besluitvorming binnen het bestuur of de raad van commissarissen worden opgenomen voor tegenstrijdig belang-situaties;
  • Indien de huidige statuten bepalingen bevatten omtrent een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders en/of commissarissen, waarbij is bepaald dat de voordracht uit ten minste twee personen dient te bestaan, kan dit expliciete vereiste reeds worden vervangen door een verwijzing naar de wettelijke regeling. Op die manier werkt bij inwerkingtreding van de WBT het vervallen van het wettelijke vereiste van ten minste twee personen automatisch door in de statuten. Hoe te handelen na de wetswijziging?

Wij adviseren in ieder geval de volgende stappen te ondernemen:

  • Aanpassing van de statuten aan de nieuwe tegenstrijdig belang-regeling.

    De nieuwe wettelijke regeling is ook zonder statutenwijziging dwingendrechtelijk van toepassing, maar het is verwarrend indien de statuten een met de wet strijdige bepaling inhouden. Het voorstel tot statutenwijziging kan voor de eerstvolgende algemene vergadering na de inwerkingtreding van de wet worden geagendeerd.
  • Aanpassing van de interne procedures (indien aanwezig) betreffende:
    - de handelwijze bij tegenstrijdig belang;
    - de benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen;
    - het melden van nevenfuncties (bij grote rechtspersonen).
  • Indien de huidige statuten bepalingen bevatten omtrent een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders en/of commissarissen, waarbij is bepaald dat de voordracht uit ten minste twee personen dient te bestaan, kan dit vereiste worden geschrapt.
  • Indien gewenst, schriftelijke uitwerking van een taakverdeling tussen bestuurders, bijvoorbeeld in een reglement. 

4.  Contact informatie 
 
Voor meer informatie of vragen kunt u contact opnemen met één van de Stibbe contactpersonen.

Team

Related news

07.08.2018 NL law
Protection of listed companies against unsolicited takeovers, prevention of unwanted influences in the telecoms sector and protection of other vital sectors: latest developments

Short Reads - Following a recent series of (attempted) unsolicited takeovers by foreign bidders of Dutch listed companies, such as PostNL, Unilever and AkzoNobel, the protection of companies against unsolicited takeovers and the protection of vital sectors have received more attention in both the Netherlands and Europe.

Read more

07.08.2018 NL law
Legislative proposal to protect trade secrets: update

Short Reads - On 5 July 2016, the EU Trade Secrets Directive came into effect (Directive 2016/943/EU). The directive intends to harmonise rules regarding the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) across all EU member states. As the directive is not directly applicable in the member states, each member state must enact national implementing legislation.

Read more

07.08.2018 NL law
Boskalis v. Fugro: scope of a shareholder's right to put items on the agenda

Short Reads - Under Dutch law (section 114a of book 2 of the Dutch Civil Code), shareholders have the right to put items on the agenda of the general meeting. The question arises as to whether shareholders also have the right to force an (informal) vote in the general meeting on subjects which are not within their powers. A judgment of the Dutch Supreme Court of 20 April 2018 between Boskalis and Fugro focused on this question.

Read more

07.08.2018 NL law
General Data Protection Regulation comes into effect

Short Reads - On 25 May 2018, the European Union's General Data Protection Regulation (GDPR) came into effect. The GDPR replaces the EU's prior directive governing the processing and transfer of personal data, which was in place since 1995. As a regulation, the GDPR is directly applicable in all 28 EU member states and thus removes the need for national implementing legislation. However, the GDPR allows member states discretion in certain areas, as a result of which national legislation may still be implemented. In the Netherlands, the GDPR Implementation Act came into effect on 25 May 2018.

Read more

31.07.2018 NL law
Can an SPV be misled before it exists?

Articles - Transactions are regularly structured through special purpose vehicles (SPVs). An SPV is often established at the end of the negotiations, just before signing the agreement. The other party to the agreement provides information and raises certain expectations during the negotiations. The individuals negotiating for the SPV do not necessarily become officers of the SPV once it is established.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring