Overheden moeten begrotingssubsidies eerlijk en transparant verdelen

Het juridische speelveld in subsidieland is fundamenteel veranderd. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft namelijk het leerstuk van schaarse rechten uitgebreid naar begrotingssubsidies (ECLI:NL:RVS:2025:3399). Hierdoor moeten overheden mededingingsruimte bieden bij subsidieverlening, met mogelijk grote gevolgen voor partijen in de woningbouw- en culturele sector. Overheden zullen hierop hun subsidieregelingen en -beleid moeten aanpassen. Onderhandse subsidieverlening is alleen onder strenge voorwaarden mogelijk. Hierna volgt ter duiding van deze nieuwe rechtspraak een korte toelichting op begrotingssubsidies en incidentele subsidies (par. 1), de uitspraak (par. 2) en welke juridische en praktische vragen wij hebben naar aanleiding van de uitspraak (par. 3). 

1. Wat zijn begrotingssubsidies en incidentele subsidies?

De Awb maakt onderscheid tussen wettelijke en niet-wettelijke subsidies (artikel 4:23 lid 1 en 2 Awb). Overheden moeten in de regel subsidie verstrekken op grond van een wettelijk voorschrift. Bij uitzondering kunnen zij incidentele en begrotingssubsidies verlenen. Die uitzonderingsgevallen zijn bedoeld voor subsidies voor specifieke organisaties of eenmalige projecten. De wetgever wilde voor deze subsidies de administratieve last voor overheden beperken. In de praktijk wordt een aanzienlijk deel van het subsidiebudget via deze uitzondering verdeeld (bijvoorbeeld: in de begroting van de gemeente Amsterdam staat dat de gemeente  dit jaar 17% van het totale subsidiebudget via de begroting besteedt). Dat riep wel vragen op in het licht van de schaarse rechten jurisprudentie. Die had aanvankelijk betrekking op schaarse vergunningen en is uitgebreid naar schaarse wettelijke subsidies (zie ECLI:NL:RVS:2018:2310). De verdelingsspelregels die op grond deze jurisprudentie en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de subsidieregeling moeten staan, ontbraken als bestuursorganen begrotingssubsidies en incidentele subsidies verstrekten. Bestuursorganen veronderstelden dat het leerstuk van schaarse rechten niet gold voor  begrotingssubsidies en incidentele subsidies. De vraag speelde daarom al langer of deze subsidies wel eerlijk genoeg werden verleend.

2. De uitspraak

2.1 Feiten 

De uitspraak gaat over een begrotingssubsidie van het college van de gemeente Peel en Maas (“college”) aan een maatschappelijke organisatie. Die maatschappelijke organisatie voerde al jarenlang het maatschappelijk werk in de gemeente uit. Een concurrent maakte bezwaar tegen de subsidie omdat het college de subsidie zonder selectieprocedure onderhands had gegund. In bezwaar en beroep verweerde het college zich met twee argumenten. Ten eerste zou een selectieprocedure niet nodig zijn, omdat de subsidie niet schaars was. In theorie kon iedere andere maatschappelijke organisatie ook subsidie aanvragen omdat in de begroting geen plafond zat. Ten tweede (ook al zou een selectieprocedure wel nodig zijn dan) zou de maatschappelijke organisatie als enige geschikt zijn voor het uitvoeren van het maatschappelijk werk vanwege de opgebouwde expertise en het sociaal kapitaal. Het college deed met dat laatste dus een beroep op de uniciteit van de organisatie.

2.2 Begrotingssubsidies kunnen schaars zijn
De Afdeling zet in de uitspraak helder uiteen dat een subsidie een schaars recht kan zijn, zodra er (mogelijk) meer geïnteresseerden zijn dan beschikbare subsidie te verlenen is. Er is voor begrotingssubsidies weliswaar in theorie geen subsidieplafond, maar in de praktijk is vaak wel sprake van een (verborgen) plafond. Overheden willen de subsidie vaak maar één keer uitgeven en meestal ook maar aan één partij.

2.3 Bij de subsidieverlening moeten overheden op zijn minst een selectieprocedure ‘light’ organiseren

Overheden moeten deze subsidies daarom eerlijk verdelen door mededingingsruimte te creëren. De Afdeling sluit aan bij het normenkader uit de eigen schaarse rechten jurisprudentie (ECLI:NL:RVS:2016:2927, r.o. 8 en ECLI:NL:RVS:2018:2310, r.o. 7.1) en het (eerste) Didam-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778). Daaruit volgt de hoofdregel dat overheden mededingingsruimte (selectieprocedure) moeten bieden. Dat betekent dat zij een openbare selectieprocedure moeten organiseren met duidelijke spelregels, tijdlijnen en selectiecriteria. Bij uitzondering kunnen er goede redenen zijn om de mededinging te beperken. Een goede reden doet zich voor als sprake is van uniciteit, dus als er op grond van “objectieve, toetsbare en redelijke criteria” maar één serieuze gegadigde is. Overheden moeten dat onderzoeken door een selectieprocedure ‘light’ te organiseren. Die houdt in dat zij acht weken voorafgaand aan de subsidieverlening een kennisgeving publiceren van het voornemen tot subsidieverlening. In die kennisgeving moet een toelichting staan over de te hanteren objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Dan hebben concurrenten de kans om hierop te reageren. In het uiteindelijke subsidiebesluit moeten overheden vervolgens de definitieve keuze motiveren en hierin de reactie van eventuele concurrenten meewegen. Het is dus niet verboden om aan één partij subsidie te verlenen met een beroep op uniciteit. Het is wel vereist dat overheden dit beter uitleggen en een voorafgaande kennisgevingsprocedure organiseren zodat andere gegadigden tegen het voornemen kunnen opkomen. 

3. Een logische ontwikkeling, maar er zijn wel juridische en uitvoeringsvragen

De uitspraak is helder en zorgt voor uniformiteit in de verdeling van schaarse rechten. Wij menen dat deze rechtspraak logischerwijs ook geldt voor incidentele subsidies. Wij hebben echter ook juridische en uitvoeringsvragen. Deze vragen lossen zich deels vanzelf op in de praktijk, maar roepen ook de overkoepelende vraag op of een wettelijke regeling voor begrotingssubsidies in de subsidietitel van de Awb inmiddels noodzakelijk is.

Onze vragen zijn bijvoorbeeld:

• Wat is de juridische status van de vooraankondiging en wat zijn de gevolgen van die kwalificatie? Wij gaan ervan uit dat een vooraankondiging kwalificeert als feitelijke handeling en niet als formeel besluit. Dat betekent dat concurrenten pas tegen het definitieve subsidieverleningsbesluit kunnen opkomen, zo nodig door een voorlopige voorziening te vragen aan de bestuursrechter. Een vraag die hiermee samenhangt, is waarom voor acht weken is gekozen. Die termijn is aanzienlijk langer dan de 20-daagse Alcatel-termijn uit het aanbestedingsrecht en de 20-daagse Didam-termijn die de gemeentelijke praktijk in de regel aanhoudt. Leidt een dergelijke lange termijn niet tot perikelen als overheden snel subsidie moeten verlenen aan een partij?
• Welke gevolgen heeft de uitspraak van de Afdeling voor lopende subsidies die zonder selectieprocedure zijn verleend? Deze subsidiebesluiten zijn in beginsel onaantastbaar als hiertegen geen bezwaar- of beroepsprocedure loopt en de termijn daarvoor is verstreken. Dat betekent dat zij in rechte vaststaan en concurrenten hiertegen dus in beginsel niet meer kunnen opkomen (behoudens een verzoek tot herziening). Dat kan nog wel verschillen voor subsidies die gefaseerd worden verleend of waarvoor nog geen vaststellingsbesluiten zijn genomen. Voor subsidies die nog niet onaantastbaar zijn is dit een ander verhaal. Deze subsidies zijn mogelijk onrechtmatig verleend in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Overheden die risico’s willen vermijden, zouden er goed aan doen te onderzoeken welke selectieprocedure zij hadden moeten toepassen (normaal of ‘light’ vanwege een beroep op uniciteit), de verleningsbesluiten in te trekken en alsnog een selectieprocedure te organiseren.
• Kunnen overheden al vastgestelde subsidies intrekken op grond van artikel 4:49 lid 1 sub c Awb met de reden dat subsidies die niet via een mededingingsprocedure (inclusief een beroep op uniciteit) zijn verleend onjuist zijn vastgesteld en dat de subsidieontvanger dit behoorde te weten?
• Tot slot een uitvoeringsvraag: waar moet een kennisgeving precies aan voldoen? De Afdeling geeft hiervoor geen gedetailleerde eisen. De vraag blijft open hoe overheden duidelijk moeten maken wat de objectieve, toetsbare en redelijke criteria zijn die een beroep op uniciteit rechtvaardigen. De praktijk zal moeten leren in welke gevallen een beroep op uniciteit in de context van begrotingssubsidies opgaat.