Wanneer verliest een hostingdienst zijn immuniteit? Apple mogelijk aansprakelijk voor illegale loot boxes in een spel

Zijn loot boxes kansspelen?

Loot boxes worden omschreven als een verzamelterm voor spelelementen waarbij de speler – al dan niet tegen betaling – op schijnbaar willekeurige manier spelitems verwerft. Een kansspel vereist volgens de Belgische Kansspelwet vier bestanddelen: (1) een spelelement, (2) een inzet, (3) een kans op winst of verlies, en (4) toeval (zelfs bijkomstig).

Apple betwiste de toepasselijkheid van elk element, maar onderbouwde haar verweer enkel voor de elementen inzet en toeval, zodat de Ondernemingsrechtbank Antwerpen1 de overige elementen als bewezen beschouwde.

Wat betreft de ‘inzet’, merkte de rechtbank op dat het bestaan van gratis loot boxes, niet betekent dat de betalende elementen daardoor buiten de definitie zouden vallen. 

Wat het element van ‘toeval’ betreft, oordeelde de rechtbank dat het aangeven van de verkrijgingskans van een loot box geen duidelijkheid geeft over de concrete inhoud ervan, en dat zelfs de minste vorm van toeval in het spelverloop volstaat. Doorslaggevend was dat de spelontwikkelaar zélf aangaf dat toeval een rol speelt.

Zo kwam de rechter tot de conclusie dat loot boxes kwalificeren als kansspelen naar Belgisch recht. Op basis van de Kansspelwet is het verboden om zonder vergunning van de Kansspelcommissie een kansspel te exploiteren, de exploitatie ervan te vergemakkelijken of er reclame voor te maken wanneer de betrokkene weet dat het niet vergund is. Aangezien vaststond dat deze vergunning niet was verkregen, schond Apple deze wettelijke norm. Dit maakt een fout uit, die aanleiding kan geven tot (integrale) schadevergoeding.

Geniet Apple immuniteit als hostingdienst?

Apple verdedigde zich door te stellen dat zij op basis van de Richtlijn Elektronische Handel2 immuniteit geniet (deze Richtlijn is intussen vervangen door de Digital Services Act3 (‘DSA’).

De safe harbour-bepaling in deze richtlijn vrijwaart een hostingdienst van aansprakelijkheid voor opgeslagen informatie van afnemers, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, (zie infra).4 

Toepasselijkheid safe harbour-bepalingen op gokdiensten

De eerste vraag die zich stelt, is of de safe harbour-bepalingen (de immuniteit) uit de Richtlijn Elektronische Handel wel toepasselijk zijn op gokactiviteiten. De Richtlijn Elektronische Handel sloot gokactiviteiten uit uit het toepassingsgebied, maar uit een stelling van de Europese Commissie zou blijken dat de immuniteitsregeling uit deze richtlijn toch toepasselijk is op ‘gokgerelateerde inhoud’. Aangezien de DSA, in tegenstelling tot de Richtlijn Elektronische Handel, geen uitsluiting voor gokactiviteiten voorziet, is deze vraag slechts ‘historisch’ relevant. Indien de Richtlijn van toepassing is, vraagt de rechtbank zich ook af of het begrip ‘gokactiviteiten’ moet worden ingevuld naar nationaal recht of een autonoom begrip van het Unierecht is.

Toepasselijkheid safe harbour-bepalingen op software

Volgens de rechtbank is de App Store van Apple wel een ‘dienst van de informatiemaatschappij’, maar is het onduidelijk of de software die de App Store aanbiedt onder het begrip ‘informatie’ valt. Ook deze vraag wordt voorgelegd aan het Hof. 

De rol van Apple als beheerder van de App Store

Op basis van de Richtlijn Elektronische Handel en de EU-rechtspraak kan een hostingdienst zich pas op de safe harbour-bepalingen beroepen indien deze:

1. passief handelt;
2. geen kennis heeft van de onwettige activiteiten of informatie5;
3. prompt handelt om deze inhoud te verwijderen; en
4. geen gezag of toezicht uitoefent over de afnemer van de dienst.

De rechtbank oordeelde dat de punten 1 en 2 problematisch zijn.

Wat het eerste punt (passieve rol) betreft, stelde de rechtbank vast dat Apple de apps die haar worden aangeboden door ontwikkelaars uitgebreid nakijkt en dat de richtlijnen die zij oplegt een zuivere beleidsbeslissing zijn. De rechtbank vraagt het Hof of de uitgebreide beoordeling door Apple betekent dat haar rol niet louter ‘passief’ is en dat de software hierdoor onder haar toezicht wordt aangeboden.

Wat het tweede punt (kennis van onwettigheid) betreft, stelde de rechtbank vast dat Apple voldoende kennis had van het feit dat loot boxes in België onwettig zijn bij gebrek aan vergunning. Deze kennis was echter algemeen van aard en had betrekking op het fenomeen ‘loot box’ in zijn geheel, niet op het kwestieuze spel specifiek. De rechtbank vraagt aan het Hof of deze algemene kennis volstaat, dan wel of concrete kennis over de individuele inhoud vereist is.

De rechtbank merkte op dat de DSA nuttig is voor de interpretatie van de oude Richtlijn Elektronische Handel. Uit overweging 22 van de DSA6 zou men kunnen afleiden dat enkel bij een specifieke kennis van de onwettigheid de immuniteit wordt uitgesloten, wat zou pleiten in het voordeel van Apple. Definitieve duidelijkheid hierover zal echter moeten komen van het Hof van Justitie.

Conclusie

Met dit vonnis wordt duidelijk dat loot boxes kwalificeren als kansspelen naar Belgisch recht. Daarnaast legt het cruciale vragen voor aan het Hof van Justitie, die de toekomst van de platformaansprakelijkheid kunnen bepalen:

1. Kan de immuniteit van de hostingdienst gelden voor gokactiviteiten en hoe moet het begrip ‘gokactiviteiten’ worden ingevuld? (Onder de DSA is deze uitsluiting voor gokactiviteiten niet langer opgenomen)
2. Valt software onder het begrip ‘informatie’?
3. Volstaat, om de immuniteit uit te sluiten, algemene kennis over de onwettigheid van een categorie inhoud of moet de dienstverlener specifieke kennis hebben over welbepaalde, individuele inhoud?
4. Brengt het goedkeuringsproces van apps met zich mee dat de afnemer deze apps koopt onder toezicht van de dienstverlener?

Apple zal zich enkel op haar immuniteit kunnen beroepen als het antwoord op de eerste twee vragen bevestigend is en op de laatste twee vragen ontkennend. De antwoorden van het Hof zullen niet alleen beslissen over de aansprakelijkheid van Apple in deze zaak, maar ook richting geven aan de interpretatie van de DSA en de mate van verantwoordelijkheid die hostingproviders dragen voor de inhoud op hun platform.

• 1

  Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afd. Antwerpen 16 januari 2025, A/23/04416, onuitg.

• 2

  Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt.

• 3

  Verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG.

• 4

  Oud Artikel XII.19 Wetboek Economisch Recht en artikel 14 Richtlijn Elektronische handel, intussen vervangen door Artikel 6 DSA.

• 5

  In de DSA werd “onwettige activiteit of informatie” vervangen door “illegale activiteit of illegale inhoud”.

• 6

  “[…] De aanbieder kan die daadwerkelijke kennis of dat daadwerkelijke besef van de illegale aard van de inhoud onder meer verkrijgen door op eigen initiatief onderzoek te doen of door meldingen die hem overeenkomstig deze verordening door personen of entiteiten worden gedaan, voor zover zulke meldingen voldoende nauwkeurig en naar behoren gemotiveerd zijn om een zorgvuldige marktdeelnemer in staat te stellen de vermeende illegale inhoud redelijkerwijs te identificeren, te beoordelen en, waar nodig, hiertegen op te treden. Deze daadwerkelijke kennis of dit daadwerkelijke besef kan echter niet worden geacht te zijn verkregen louter op grond van het feit dat de aanbieder zich er in algemene zin van bewust is dat zijn dienst ook wordt gebruikt om illegale inhoud op te slaan. Bovendien is het niet voldoende dat de aanbieder een geautomatiseerde indexering van de op zijn dienst geüploade informatie verricht of dat de dienst over een zoekfunctie beschikt en informatie aanbeveelt op basis van de profielen of voorkeuren van de afnemers van de dienst, om te veronderstellen dat de aanbieder “specifieke” kennis heeft van op dat platform ontplooide illegale activiteiten of opgeslagen illegale inhoud.”