Het EHRM als bedreiging voor de trias politica: feit of fictie?
De kritiek op het EHRM is dit jaar een nieuwe fase ingegaan met een open brief van negen Europese regeringsleiders die onlangs in essentie werd omarmd door zeven andere landen, waaronder Nederland.
Gepleit wordt voor een new and open-minded conversation over de interpretatie van het EVRM, met name de artikelen 3 (folterverbod) en 8 (bescherming familieleven) in relatie tot het uitzetten van illegale vreemdelingen of migranten die zijn veroordeeld voor ernstige criminele feiten. Het EHRM zou deze bepalingen te ruim uitleggen waardoor er te weinig ruimte is voor noodzakelijk streng asielbeleid. Daarop is gereageerd door de secretaris-generaal van de Raad van Europa. Hij stelt onder meer: ‘Debate is healthy, but politicizing the Court is not. In a society governed by the rule of law, no judiciary should face political pressure. Institutions that protect fundamental rights cannot bend to political cycles.’ (vgl. Myjer, NTM|NJCM-Bull. 2025, p. 379 e.v.).
Deze reactie van de secretaris-generaal is terecht, maar neemt niet weg dat het goed is om te bezien of er binnen het systeem waarin het EHRM opereert voldoende checks and balances bestaan om te voorkomen dat de (Europese) rechter een te grote rol krijgt ten opzichte van de andere staatsmachten. Zeker nu er onder het EVRM sprake is van de nodige rechterlijke beleidsvrijheid. Anders geformuleerd: is sprake van een goede balans in de trias politica?
Dat laatste is niet evident. Anders dan bij zuiver nationale rechtspraak bestaat er namelijk weinig ruimte voor de democratisch gelegitimeerde wetgever om EHRM-uitspraken en daarop gebaseerde nationale rechtspraak te corrigeren. Het EVRM en daarmee de uitspraken van het EHRM staan immers bovenaan in de normenhiërarchie en inhoudelijke wijziging van dit verdrag is met 46 verdragsstaten door de unanimiteitseis vrijwel onmogelijk. Dat is buiten de EVRM-context bij de toepassing van nationale grondrechten anders: daar heeft noch de rechter, noch de (grond)wetgever het laatste woord, waardoor zij elkaar beter in evenwicht kunnen houden. Aanpassing van (grond)wet is immers mogelijk (vgl. Verhey, TvCR 2025, p. 37 e.v.). Daar komt bij dat er binnen de Raad van Europa geen met een nationaal parlement of bestuur vergelijkbaar tegenwicht bestaat voor het EHRM. De bevoegdheden van de Parlementaire Assemblee en het Comité van Ministers reiken namelijk niet verder dan de mogelijkheid om aanbevelingen te doen over de toepassing van het EVRM (vgl. Gerards, Lasser-bundel 2009, p. 407 e.v.).
Tegelijk bestaan er wel formele mechanismen die een rol kunnen spelen in het bewaken van het juiste evenwicht. Zo kan een partij in een procedure verzoeken om intern appel bij de Grote Kamer van het EHRM bij een onwelgevallige Kameruitspraak. Ook kunnen verdragsstaten interveniëren in een zaak tegen een ander land. Verder heeft een gekwalificeerde meerderheid van het Comité van Ministers in het kader van het toezicht op de tenuitvoerlegging van uitspraken de bevoegdheid het EHRM te vragen om nadere uitleg daarvan. En de verdragsstaten gaan in samenspraak met de Parlementaire Assemblee over de benoeming van rechters in het EHRM.
Maar belangrijker is nog dat het EHRM zich heel bewust toont van zijn bijzondere positie in de trias en in de praktijk bij de behandeling van zaken allerlei mechanismen toepast die erop zijn gericht om voldoende ruimte te laten aan de nationale democratisch gelegitimeerde wetgevers. Daarbij kan gewezen worden op het uitgangspunt van de subsidiariteit van het Europese toezicht. Verder is er op veel terreinen – zij het niet in artikel 3 EVRM-zaken – sprake van een ruime margin of appreciation die het EHRM aan de verdragsstaten laat als het gaat om de afweging van betrokken belangen met een daarbij behorende terughoudende toetsing. Als er over (morele) vraagstukken in de verdragsstaten verschillend wordt gedacht (er is geen common ground), kan dat voor het EHRM eveneens reden zijn voor terughoudendheid. En ook de zogenaamde procedurele benadering van klachten door het EHRM past in dit rijtje. In veel zaken toetst het EHRM alleen of de (wetgever in de) betrokken verdragsstaat zorgvuldig alle belangen in kaart heeft gebracht en afgewogen en blijft het weg van een materieel oordeel daarover.
Verdere versterking van de checks and balances is indien gewenst goed mogelijk. Om te beginnen doordat verdragsstaten actiever gaan volgen welke zaken tegen andere staten in Straatsburg op de rol staan en daarin indien gewenst interveniëren. Op deze manier kan geprobeerd worden een dreigende ongewenst bevonden rechtsontwikkeling tegen te houden of bij te sturen. Daarnaast zou vanuit de verdragsstaten vaker de dialoog met het EHRM kunnen worden gezocht. Dit door ruimte te zoeken in bestaande EHRM-rechtspraak om zo op nationaal niveau de koers te verleggen, waarna het Straatsburgse Hof naar aanleiding van een eventuele klacht daarover weer kan reageren. Dit kan de wetgever doen door in de onderbouwing van wetsvoorstellen nadrukkelijker en goed beargumenteerd deze dialoog te zoeken. De nationale rechter zou iets vergelijkbaars kunnen doen in diens uitspraken. De bestaande mogelijkheid een advisory opinion te vragen aan het EHRM zou hier ook een rol kunnen spelen. En wanneer dat nog niet als voldoende zou worden beschouwd, kan worden overwogen het Comité van Ministers de bevoegdheid te geven om met een gekwalificeerde meerderheid bij het EHRM een verzoek te doen tot heroverweging van een rechtsregel die volgt uit een eerdere finale uitspraak.
Natuurlijk verhindert dit alles niet dat teleurgestelde democratische meerderheden ooit nog kritiek zullen hebben op het EHRM. En dat is maar goed ook, nu het EHRM uiteindelijk pal moet staan voor de bescherming van de rechten van individuen en minderheidsgroepen die in de democratie het onderspit dreigen te delven.
Dit Vooraf is gepubliceerd in NJB 2025/2452, afl. 33.
