Een herbezinning op het additionaliteitsvereiste

Het aanpassen, laat staan uitbreiden, van een bedrijf is voor veel ondernemers op dit moment feitelijk onmogelijk. Ook het bouwen van nieuwe woningen of het verzwaren van het energienet blijkt lastig door het ‘stikstofslot’.

De kern van het (juridische) stikstofslot is het zogenoemde ‘additionaliteitsvereiste’. Dat is een technisch juridisch criterium waaraan bepaalde maatregelen volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) moeten voldoen voordat zij mogen worden betrokken bij een natuurvergunning. Wij vragen ons af of dat criterium juridisch eigenlijk wel logisch is. We leggen eerst uit wat het additionaliteitsvereiste is en plaatsen daarna kritische kanttekeningen.

Wat is het additionaliteitsvereiste?

Het additionaliteitsvereiste betekent kort gezegd dat geen ‘stikstofruimte’ mag worden ingezet voor nieuwe projecten of wijzigingen van bestaande projecten, wanneer bestuursorganen niet kunnen onderbouwen dat die stikstofruimte niet hoe dan ook al nodig is om verslechtering van de natuur tegen te gaan of om bepaalde doelstellingen te halen. Dat geldt ook voor de stikstofruimte in de ‘eigen’ vergunning van een bedrijf dat een wijziging wil doorvoeren (intern salderen). De gedachte is dat het inzetten van bestaande rechten uit een vergunning een maatregel is die naar zijn aard ook aan de natuur ten goede kan komen. Dat geldt niet alleen voor onderdelen van een bedrijf die wijzigen, maar ook voor gecontinueerde onderdelen van een bedrijf. Dat betekent onder de streep: voordat voor een wijziging een vergunning wordt verleend onder verwijzing naar bestaande rechten – ook als het netto resultaat is dat er minder stikstofuitstoot plaatsvindt – moet een bestuursorgaan onderbouwen dat die bestaande rechten niet hoe dan ook zouden moeten vervallen vanwege het stikstofprobleem.

De enige manier om die onderbouwing te geven, is door te laten zien met welke andere maatregelen de noodzakelijk geachte stikstofdaling gaat plaatsvinden. Veel bestuursorganen vinden dat zij die onderbouwing niet goed kunnen geven omdat het bestaande stikstofbeleid tekortschiet. Zij zijn daarom in het geheel gestopt met natuurvergunningen verlenen. Zie daar: het stikstofslot. 

Welke kritische kanttekeningen plaatsen wij?

De Afdeling leidt het additionaliteitsvereiste af uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in het bijzonder het PAS-arrest (ECLI:EU:C:2018:882). Wij nemen in het artikel het standpunt in dat de Afdeling op dit punt strenger is dan nodig. 

• Ten eerste leest de Afdeling het PAS-arrest anders dan hoe het HvJEU het volgens ons heeft bedoeld. Onder verwijzing naar de context van die specifieke zaak, onderbouwen wij dat daaruit geen algemeen additionaliteitsvereiste volgt. Dat PAS-arrest ging specifiek over een programmatische aanpak waarbij verschillende maatregelen als het ware op een hoop werden gegooid. Onder die omstandigheden bestond het risico dat nieuwe activiteiten gebruik zouden maken van de stikstofruimte die eigenlijk bedoeld was voor de natuur. Dat risico bestaat niet wanneer bij een (wijziging van een) project maatregelen worden ingezet die specifiek bedoeld zijn voor dat project (en dus niet of niet geheel voor de natuur), zoals bij intern en extern salderen doorgaans het geval is.
• Ten tweede zijn er ook in andere arresten van het HvJEU of documentatie van de Europese Commissie geen aanknopingspunten te vinden voor het additionaliteitsvereiste. Dat terwijl de impact van dit criterium groot is, getuige het Nederlandse stikstofslot. Als het HvJEU en de Commissie ook uit zouden gaan van een additionaliteitsvereiste zoals in Nederland, zou het voor de hand liggen dat zij dat zouden expliciteren. Het feit dat zij dat niet doen, vinden wij een aanwijzing dat het Hof van Justitie en de Europese Commissie dit vereiste helemaal niet stellen..  
• Ten derde noopt de systematiek van de Habitatrichtlijn – de richtlijn waarin regels over bescherming van natuurgebieden staan – niet tot dit criterium. De verplichting om enerzijds verslechtering aan de natuur te voorkomen en natuurdoelen te halen en, anderzijds, de beoordeling van individuele projecten, kunnen namelijk goed naast elkaar bestaan. Door het additionaliteitsvereiste worden zij van elkaar afhankelijk. Dat past niet in de juridische systematiek.
• Ten vierde lijkt de ‘nuttige werking’ van de Habitatrichtlijn gefrustreerd te worden door de huidige interpretatie. In Nederland gaan op dit moment veel verbouwingen niet door die juist zouden leiden tot minder stikstofuitstoot (en in veel gevallen minder CO2-uitstoot) vanwege het stikstofslot. De stikstofregels zitten stikstofreductie vaak in de weg. Als voorbeeld: wanneer een boerderij wordt uitgekocht en de vergunning wordt ingetrokken ten behoeve van bijvoorbeeld de bouw van woningen, is het nettoresultaat een stuk minder stikstof. Eenmaal gebouwd, stoten woningen namelijk geen stikstof uit omdat nieuwbouwwoningen ‘van het gas af’ zijn. Maar als voor de woningen geen vergunning wordt verleend (vanwege het stikstofslot), blijft in veel gevallen de saldo-gevende boerderij gewoon bestaan en daarmee ook de hoge stikstofuitstoot.
• Ten vijfde zien wij als voorbeeld de Nederlandse toepassing van het additionaliteitsvereiste ook niet terug in de jurisprudentie van buurland Duitsland. De Duitse hoogste bestuursrechter heeft geoordeeld dat in beginsel moet worden uitgegaan van de bestaande verdeling van maatregelen, zoals die volgt uit het beheerplan van een Natura 2000-gebied. Als een maatregel niet in een beheerplan staat, dan kan men er als uitgangspunt vanuit gaan dat die maatregel kan worden ingezet voor een concreet project. Wij vinden dat beter in lijn met de systematiek van de Habitatrichtlijn. 

Het is dus de vraag of de additionaliteitstoets wel volgt uit de Habitatrichtlijn. Wij denken van niet. Maar ook als dat wél zo is, zou het logisch zijn om in ieder geval de scherpe randjes er af te halen. Daarvoor geven wij drie mogelijkheden.

• Ten eerste is de vraag of het additionaliteitsvereiste wel voor alle projecten of alle onderdelen van een project zou moeten gelden. Als een bestaande fabriek een kleine wijziging doorvoert, moet op dit moment worden getoetst of de hele fabriek eigenlijk zou moeten worden gesloten vanwege de stikstofuitstoot. Dat gaat ver. Wij denken dat dit niet (altijd) wenselijk en proportioneel is, ook vanuit het perspectief van het eigendomsrecht. Een ander voorbeeld: in een uitspraak over de renovatie van het Binnenhof moest de rechtbank toetsen of het hele Binnenhof misschien wel moet worden gesloten, alleen vanwege de stikstofemissie van de verkeersbewegingen van en naar het gebouw. Dit terwijl we toch in redelijkheid kunnen vaststellen dat we het hart van onze nationale democratie niet gaan sluiten vanwege een beperkte stikstofdepositie op het nabij gelegen natuurgebied.
• Ten tweede denken we dat de significantie van de stikstofbijdrage een grotere rol zou moeten spelen. Wellicht zouden we de additionaliteitstoets achterwege kunnen laten wanneer het eventueel sluiten of stoppen van een bestaand project maar een beperkt effect zou hebben; een druppel op een gloeiende plaat. In sommige uitspraken wordt hier al op gehint en de wij juichen dat toe. Dit zou in de praktijk voor veel bedrijven al een oplossing bieden, terwijl de strenge toets bij de grote vervuilers wel een rol zou blijven spelen.
• Ten slotte nemen wij het standpunt in dat het additionaliteitstoets bij plannen geen rol zou moeten spelen. De eventuele maatregelen die worden getroffen zijn bij plannen vaak een onderdeel van een groter plan en kunnen daarvan niet worden losgetrokken. Daardoor is een additionaliteitstoets wellicht ook niet nodig.

Kortom, genoeg reden voor een herbezinning op het additionaliteitsvereiste. 

Wij denken dat het, gelet op het grote maatschappelijke belang dat ervan uitgaat, belangrijk is om goed te reflecteren op de noodzaak van dit additionaliteitsvereiste. Wij pretenderen niet de waarheid in pacht te hebben, maar willen wel de juridisch wetenschappelijke discussie over het additionaliteitsvereiste verder brengen. Wij nodigen andere auteurs dan ook van harte uit om kritisch te reflecteren op de argumenten in ons artikel.

Het volledige artikel is gepubliceerd in het juridische vakblad Bouwrecht (A. Collignon en J. Tingen, Een herbezinning op het additionaliteitsvereiste, BR 2025/55)