Short Reads

Wanneer is een subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht?

Wanneer is een subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht?

Wanneer is een subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht?

02.04.2019 NL law

De discussie over de overlap tussen een subsidie en een overheidsopdracht die moet worden aanbesteed is niet nieuw. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van  20 oktober 2010 al geoordeeld of een het verstrekken van geld door de overheid een overheidsopdracht is of een subsidie.

In zijn uitspraak van 18 oktober 2018 heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) zich hierover uitgelaten en bevestigd dat het begrip 'overeenkomst onder bezwarende titel' ruim moet worden uitgelegd waardoor ook de subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht kan zijn. De uitspraak geeft aanleiding om op een rij te zetten wat het onderscheid is tussen een subsidie en aanbestedingsplichtige opdracht en in welk geval voor het bestuursorgaan een aanbestedingsplicht geldt. In dit blog bespreken we eerst de definities van beide begrippen, vervolgens behandelen we kort de uitspraak van het Hof en ten slotte lichten we de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn toe.

De definities: overheidsopdracht of subsidie

Het begrip overheidsopdracht wordt gedefinieerd in de relevante aanbestedingsrichtlijnen. In het kader van dit blog refereren wij naar de aanbestedingsrichtlijn voor overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren werken, leveringen en diensten (2014/24/EU) en laten we de richtlijnen voor opdrachten binnen speciale sectoren  (2014/25/EU) en concessieovereenkomsten (2014/23/EU) buiten beschouwing. De aanbestedingsrichtlijn definieert overheidsopdrachten onder artikel 2 lid 1 als 'schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn'. Deze definitie is geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.

Een subsidie wordt in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedefinieerd als 'een aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt, met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel 4:21 lid 1 Awb).'

Door het begrip 'anders dan als betaling' heeft de wetgever beoogd opdrachten, waarbij de overheid de marktprijs betaalt voor aan haar geleverde diensten, buiten het subsidiebegrip te houden. Dergelijke opdrachten zijn in de regel overheidsopdrachten en worden gereguleerd door de aanbestedingswetgeving. Je zou dus kunnen zeggen dat een aanbestedingsplichtige opdracht nooit een subsidie kan zijn. Een subsidie is een beschikking en geen overeenkomst. Maar zo simpel is het niet.

Uitspraak van het Hof

Het Hof  moest over dit vraagstuk oordelen in zijn uitspraak van 18 oktober 2018. Het betrof in deze uitspraak een plaatselijke gezondheidsdienst en een ziekenhuis in Italië die gezamenlijk een opdracht voor de levering van een specifiek geneesmiddel, voor een periode van drie jaar, hebben gegund aan een privaatrechtelijke instelling, genaamd Sacro Cuore. Volgens de overeenkomst dient Sacro Cuore de medicijnen om niet te leveren aan negen verschillende ziekenhuizen. De ziekenhuizen vergoeden aan Sacro Cuore slechts de kosten van het vervoer van de medicijnen en de instelling krijgt voor het leveren van de medicijnen een subsidie van 700.000 euro van de regionale overheid. Een concurrerende onderneming vordert nietigverklaring van deze overeenkomst, omdat volgens haar een aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden. De rechtbank in eerste aanleg oordeelt echter dat sprake is van een levering om niet en geen overeenkomst onder bezwarende titel, waardoor de aanbestedingswetgeving niet van toepassing is.

Onterecht, volgens het Hof, dat benadrukt dat met de woorden 'onder bezwarende titel' een overeenkomst wordt bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. Met verwijzing naar eerdere uitspraken (zoals de uitspraak van 13 juni 2013) stelt het Hof vast dat hiervan zelfs sprake is indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot gedeeltelijke terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten. Volgens het Hof moet de subsidie van 700.000 euro van de regionale overheid meegenomen worden bij de beoordeling of  sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit leidt tot het oordeel dat hier inderdaad sprake is van een overheidsopdracht die had moeten worden aanbesteed.

Hoe werkt dit in Nederland?

De uitspraak van het Hof maakt duidelijk dat een subsidie in sommige gevallen kan worden aangemerkt als overheidsopdracht en onder de aanbestedingswetgeving valt. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Hoe werkt dit in de praktijk?

Voor de kwalificatie van een overheidsopdracht moet sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. Het Hof benadrukt dat het begrip 'onder bezwarende titel' een materieel begrip is en doelt op een overeenkomst waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. In de zaak waar de uitspraak van 18 oktober 2018 op ziet was er inderdaad een onderliggende overeenkomst gesloten waarin werd vastgelegd dat de instelling zich ertoe had verplicht de medicijnen te leveren. Oftewel, er was sprake van een meerzijdige rechtshandeling waarbij partijen zich jegens elkaar hadden verbonden.

Wanneer er geen onderliggende overeenkomst is gesloten hoeft dit overigens niet te betekenen dat helemaal geen sprake meer kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel. In het Scala-arrest oordeelde het Hof dat ook een beschikking, op grond van een wettelijk voorschrift, de uitvoerder van een werk of dienst wederzijds kan verbinden met een overheidsinstantie. Volgens het Hof staat bovendien de publiekrechtelijke vormgeving van een overheidsopdracht niet in de weg aan de toepassing van de aanbestedingsrichtlijn. In het Scala-arrest ging het echter om een vergunning voor bouwen, en niet om een subsidiebeschikking. Een subsidiebeschikking is een eenzijdige rechtshandeling waarbij de ontvanger zich niet verbindt tot het leveren van een tegenprestatie. De subsidieontvanger kan immers ook afzien van het uitvoeren van de activiteiten, met het gevolg dat hij de subsidie niet ontvangt.

Het wordt echter anders indien samen met de subsidiebeschikking een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten. In de Awb is (in artikel 4:36) opgenomen dat een uitvoeringsovereenkomst (ook wel subsidieovereenkomst genoemd) kan worden gesloten waarin kan worden bepaald dat de subsidieontvanger verplicht is de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend uit te voeren.  In dat geval verbindt de ontvanger van de subsidie zich jegens het overheidsorgaan en is er sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel.

Leidt het voorgaande tot de conclusie dat bestuursorganen beter geen uitvoeringsovereenkomsten kunnen sluiten? Nee, want niet elke overeenkomst tussen overheid en subsidieontvanger leidt tot een aanbestedingsplicht. De aanbestedingswetgeving is immers niet op elke overheidsopdracht van toepassing, gelet op het volgende.

Ten eerste gelden voor de toepassing van aanbestedingswetgeving drempelbedragen. Deze zijn opgenomen in artikel 4 van de aanbestedingsrichtlijn. De regels voor het aanbesteden van een dienst zijn niet van toepassing indien de waarde van de opdracht (exclusief btw) lager is dan;

  • in het geval het een overheidsopdracht voor werken betreft; € 5.186.000,-. Bij werken moet worden gedacht aan de bouw van gebouwen, bruggen, autowegen en andere soort wegen zoals spoorwegen (conform bijlage II van de aanbestedingsrichtlijn).
  • in het geval het een overheidsopdracht voor leveringen of diensten voor de centrale overheid betreft; € 134.000,-. Leveringen zien op de aankoop, lease, huur of huurkoop van producten en diensten.
  • in het geval het een overheidsopdracht voor leveringen of diensten voor een decentrale-overheid betreft; € 207.000,-.
  • in het geval het een overheidsopdracht voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV van de aanbestedingsrichtlijn betreft: € 750. 000,-.

Een subsidie wordt verstrekt om bepaalde activiteiten te stimuleren, in veel gevallen voor maatschappelijke en sociale doeleinden. Wil een bestuursorgaan subsidie verstrekken voor een activiteit met een sociaal oogmerk, is het dus van belang na te gaan of deze activiteit valt onder de sociale of specifieke diensten als bedoeld in bijlage XIV van de aanbestedingsrichtlijn. Wanneer dit het geval is, én het subsidiebedrag onder de €750.000,- blijft, kan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort een uitvoeringsovereenkomst met de subsidieontvanger sluiten en hierin verplichtingen vastleggen, zonder het risico te lopen dat de activiteit had moeten worden aanbesteed.

Ten tweede worden in de aanbestedingsrichtlijn (in artikel 10) een aantal specifieke diensten uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Hieronder valt bijvoorbeeld  het maken van televisieprogramma's voor publieke omroepen en het ontwikkelen van politieke campagnes in het kader van de verkiezingen. Het is goed om deze uitzonderingen op het oog te houden, want dit betreft veelal activiteiten waar doorgaans ook subsidie voor wordt verleend.

Conclusie

In zijn uitspraak bevestigt het Hof dat een overeenkomst tussen een bestuursorgaan en subsidieontvanger kan kwalificeren als een overeenkomst onder bezwarende titel en daarom aanbestedingsplichtig kan zijn. Bestuursorganen dienen hier rekening mee te houden wanneer tegelijkertijd met een subsidiebeschikking een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten. In dat geval moet worden nagegaan of de subsidie valt onder de drempelbedragen of dat uitzonderingen van de aanbestedingsrichtlijn van toepassing zijn, om te  voorkomen dat achteraf blijkt dat de subsidie had moeten worden aanbesteed.

Het bericht ‘Wanneer is een subsidie een aanbestedingsplichtige opdracht?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.

Team

Related news

20.01.2022 NL law
E-book: belangrijkste ontwikkelingen bestuursrecht en omgevingsrecht 2021 in blogs en podcasts

Articles - De bestuursrechtadvocaten van Stibbe in Amsterdam bloggen regelmatig over actuele onderwerpen op het gebied van het bestuursrecht en het omgevingsrecht. In dit e-book zijn voor u de belangrijkste bestuursrechtelijke blogs en podcasts over 2021 gebundeld. Deze blogs geven een goed beeld van de ontwikkelingen uit het afgelopen jaar. Veel van deze ontwikkelingen zetten zich voort in 2022. Onderwerpen waarover we het komende jaar waarschijnlijk nog veel gaan horen zijn:

Read more

07.01.2022 NL law
FAQ: Gevolgen van het Didam-arrest voor de verkoop van onroerende zaken door overheden

Short Reads - In het 'Didam'-arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheden bij de verkoop van grond gelegenheid moeten bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Dat betekent dat overheden niet zonder meer vrij zijn om grond te verkopen aan een partij naar keuze. Overheden moeten gelijke kansen bieden bij uitgifte van grond. In dit blogbericht bespreken wij in FAQ-vorm het arrest en gaan wij in op de praktische betekenis van dit arrest voor de praktijk.

Read more

11.01.2022 NL law
Webinar "Trends en ontwikkelingen in het bestuurs- en omgevingsrecht"

Seminar - Tijdens een webinar op donderdag 20 januari, 15.00 – 17.00 uur, gaan de bestuursrechtadvocaten van Stibbe in op relevante trends en ontwikkelingen in het Bestuurs- en omgevingsrecht. Er wordt teruggekeken op de belangrijkste ontwikkelingen van afgelopen jaar en u wordt geïnformeerd over wat u in 2022 kunt verwachten.

Read more

06.01.2022 NL law
Evenredige vertegenwoordiging van generaties

Short Reads - Wie aan het einde van het jaar de verkiezing van de muziek Top 2000 een beetje volgt, weet waar de schoen wringt als het gaat om evenredige vertegenwoordiging van de diverse generaties in onze maatschappij. In de bovenste regionen van deze Top 2000 zijn bands uit de jaren zestig, zeventig en tachtig van de vorige eeuw steevast oververtegenwoordigd. Wel veel rock, maar weinig rap. 

Read more

07.01.2022 NL law
FAQ: Consequences of the Didam judgment for the sale of land by governments

Short Reads - In the Didam judgment of 26 November 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) the Supreme Court ruled that public authorities must sell land in a transparent manner that gives all interested parties the opportunity to bid. This means that public authorities are not outright free to sell land to a party of their choice. Public authorities must provide equal opportunities when transferring land.

Read more

06.01.2022 NL law
De Belgische Raad van State draait de sluiting van culturele instellingen vanwege de coronacrisis terug: een relevante uitspraak voor het Nederlandse coronabeleid

Short Reads - Vanwege de coronacrisis neemt de overheid in België maatregelen, die deels vergelijkbaar zijn met de coronamaatregelen in Nederland. Een van deze maatregelen is de sluiting van binnenruimtes van culturele instellingen. De hoogste bestuursrechter in België – de Raad van State –  heeft deze maatregel tijdelijk geschorst. In dit blogbericht beantwoord ik de vraag welke relevantie deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk heeft.

Read more