Short Reads

Moeten de gunningcriteria bij de niet-openbare procedure al in de selectiefase worden gespecifieerd?

Moeten de gunningcriteria bij de niet-openbare procedure al in de sel

Moeten de gunningcriteria bij de niet-openbare procedure al in de selectiefase worden gespecifieerd?

11.04.2019 NL law

De Commissie van Aanbestedingsexperts (de ''Commissie'') buigt zich in haar advies 482 (gepubliceerd 5 februari 2019) over het tijdstip van bekendmaking van de gunningscriteria bij een Europese niet-openbare aanbesteding.

De praktijk is vaak dat de gunningcriteria pas na de selectiefase uitgewerkt worden. De vraag is of dat toelaatbaar is: moeten de gunningscriteria niet direct al tijdens de selectiefase worden gespecificeerd? De Commissie beantwoordt deze vraag en betrekt hierbij onder andere een afwijking in de Aanbestedingswet 2012 ten opzichte van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU.

De feiten

De kwestie betrof een Europese niet-openbare aanbesteding voor de realisatie van een haven. De aanbestedende dienst bepaalde in de aankondiging dat de gunning geschiedde op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Gegeven werd dat de kwaliteit voor 70% werd meegewogen en de prijs voor 30%. De gunningcriteria werden echter (nog) niet verder gespecificeerd.

Een branchevereniging klaagde dat hierdoor bepaalde inschrijvers in de kaart werden gespeeld. Daarop gaf de aanbestedende dienst in de Nota van Inlichtingen (nog binnen de selectiefase) alsnog een toelichting op de gunningscriteria. De klager vond dat echter onvoldoende en te kortdag vóór de deadline voor indiening van de verzoeken om deelname.

Oordeel Commissie

De Commissie stelt dat artikel 67 richtlijn 2014/24/EU geen verplichting bevat om de gunningscriteria in de aankondiging bekend te maken. In het aankondigingsformulier van Tenders Electronic Daily (''TED'', te weten: het digitale publicatieblad van de EU) is het mogelijk om de gunningscriteria te vermelden 'in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of het beschrijvende document'. Hieruit maakt de Commissie op dat de gunningscriteria volgens richtlijn 2014/24/EU niet al in de aankondiging bekendgemaakt hoeven worden.

De Commissie meent echter dat de Nederlandse wetgever verdergaande eisen stelt. Artikel 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt namelijk dat de gunningcriteria, alsook de 'nadere criteria' die daarbij gelden, in de aankondiging moeten worden vermeld. In de wetsgeschiedenis vindt de Commissie geen reden voor deze afwijking ten opzichte van de richtlijn. De reden zou evenwel kunnen zijn, zo meent de Commissie, dat potentiële inschrijvers op basis van de aankondiging moeten kunnen beoordelen of zij willen deelnemen. Als bijvoorbeeld de aankondiging vermeldt dat milieucriteria een rol spelen, kan een potentiële inschrijver die op dit punt weinig te bieden heeft meteen besluiten om af te zien van deelname.

De Commissie vindt steun voor haar opvatting in het arrest van het HvJEU van 10 mei 2012, zaak C-368/10 (Commissie/Nederland); ook wel het Max Havelaar-arrest genoemd. Hierin bepaalde het hof dat het niet toelaatbaar is om de gunningscriteria in de Nota van Inlichtingen te wijzigen, vlak voor de deadline voor indiening van de inschrijvingen. Volgens de Commissie volgt hieruit (naar analogie) dat de gunningcriteria dus ook niet pas bij Nota van Inlichtingen mogen worden vastgesteld (vlak voor de deadline voor indiening van een verzoek van deelname binnen de selectiefase).

De Commissie acht de klacht dan ook gegrond.

Commentaar

Het advies is gebaseerd op de veronderstelling dat de Nederlandse wetgever (bewust) verder heeft willen gaan dan de Europese wetgever. Het is echter de vraag in hoeverre dat inderdaad een bewuste keuze is geweest. Niettemin valt er voor het oordeel van de Commissie wel wat te zeggen. Het is immers vaste rechtspraak van het HvJEU dat de gunningcriteria vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moeten worden beschreven (o.a. HvJEU 14 juli 2016, C-6/15, (TNS Dimarso), r.o. 23; en het ook door de Commissie aangehaalde Max Havelaar-arrest, r.o. 56). Op grond van voornoemd arrest TNS Dimarso (r.o. 25) geldt eveneens dat het relatieve gewicht van de gunningcriteria vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet zijn vastgesteld. Kortom, op grond van Europese rechtspraak moet er in de selectiefase al duidelijkheid gegeven worden over de inhoud van de gunningcriteria en wegingsfactoren.

Wel is de vraag hoe gedetailleerd die omschrijving van de gunningcriteria moet zijn tijdens de selectiefase. Het lijkt logisch dat er nog wel enige ruimte moet blijven om de gunningcriteria in de inschrijvingsfase (na selectie) verder te specificeren en uit te werken (vgl. het arrest TNS Dimarso, r.o. 26 e.v.).

Tot slot: het advies van de Commissie betreft een niet-bindend advies. Het valt dus nog af te wachten of rechters het oordeel zullen volgen. Wordt vervolgd!

Team

Related news

12.11.2019 EU law
Third country bids in EU procurement: always excluded?

Articles - The European Commission recently issued guidance on the participation of third country bidders in public procurement. It clarified bids may be excluded, but remains silent on whether they may be accepted and under which conditions. The Commission is of the opinion that contracting authorities or entities can exclude bids if no access is secured. However, it does not discuss if and under which conditions contracting authorities or entities can allow foreign bids if no access is secured.

Read more

04.11.2019 BE law
Nieuwe Europese drempelbedragen vanaf 1 januari 2020

Articles - Op 31 oktober 2019 zijn in het Europees Publicatieblad (PB L 279, 31 oktober 2019) de verordeningen verschenen waarbij de Europese drempelbedragen inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten en concessies worden aangepast. Deze aanpassingen leiden voor het eerst sinds 2010 tot een daling van de drempelbedragen en dit zowel voor werken als voor leveringen en diensten, ongeacht de sector. De nieuwe drempelbedragen gelden vanaf 1 januari 2020 en zijn, zoals gebruikelijk, vastgesteld voor een periode van twee jaar. Ze gelden tot en met 31 december 2021.

Read more

08.11.2019 BE law
Interview with Wouter Ghijsels on Next Gen lawyers

Articles - Stibbe’s managing partner Wouter Ghijsels shares his insights on the next generation of lawyers and the future of the legal profession at the occasion of the Leaders Meeting Paris where Belgian business leaders, politicians and inspiring people from the cultural and academic world will discuss this year's central theme "The Next Gen".

Read more

19.07.2019 BE law
De vergroening van het openbaar vervoer

Articles - Op 20 juni 2019 werd Richtlijn 2019/1161/EU aangenomen. Deze Richtlijn wijzigt Richtlijn 2009/33/EG inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen, ook gekend als de ‘Clean Vehicles Directive’. De nieuwe Richtlijn voorziet in minimumstreefcijfers voor overheidsopdrachten voor bussen, lichte bedrijfsvoertuigen, en vrachtwagens.

Read more

06.11.2019 BE law
Les nouveaux seuils européens des marchés publics à partir du 1er janvier 2020

Articles - Les règlements qui modifient les seuils européens d'application pour les procédures de passation des marchés et des concessions  sont publiés dans le Journal officiel européen du 31 octobre 2019 (JO L 279 du 31 octobre 2019). Ces modifications entraînent pour la première fois une baisse des seuils depuis 2010, tant pour les travaux que pour les fournitures et services, quel que soit le secteur. Les nouveaux seuils s'appliquent à compter du 1er janvier 2020 et sont, comme d'habitude, fixés pour une période de deux ans. Ils sont valables jusqu'au 31 décembre 2021.

Read more

18.07.2019 NL law
Geen concessieovereenkomst, geen inhouse-gunning OV-diensten aan interne exploitant op grond van de PSO-verordening

Short Reads - Het Hof van Justitie ("Hof") oordeelde onlangs in twee arresten ("Arrest I" en "Arrest II") dat artikel 5 lid 2 PSO-Verordening ("PSO") niet van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor busdiensten die niet de vorm aannemen van een concessieovereenkomst. Artikel 5 lid 2 PSO bevat de voorwaarden voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten aan interne exploitanten.

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring