Short Reads

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evoluti

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

17.10.2017 NL law

De Wet markt en overheid ("Wmo") staat in de schijnwerpers. Zelfs het onlangs verschenen het regeerakkoord besteedt aandacht daaraan (p.34):

"Om oneigenlijke en ongewenste concurrentie tussen overheden en private partijen te voorkomen, zal de algemeen belang bepaling in de Wet Markt en Overheid worden aangescherpt. Voor activiteiten die door overheden ontplooid worden en die anders niet of onvoldoende door marktpartijen worden aangeboden, zoals sport, cultuur, welzijn en reïntegratiediensten, blijft er een mogelijkheid om deze door overheden te verzorgen."

Vorige maand werd ook een concept-wetsvoorstel gepubliceerd voor aanscherping van de Wet markt en overheid ("Wmo"). Dit ten behoeve van een publieke consultatie die op 27 oktober 2017 eindigt. Het voornoemde voorstel roept de nodige vragen op. Het beoogt (procedurele) eisen te stellen aan het gebruik van de zogeheten algemeen-belanguitzondering. Op basis van deze uitzondering mogen overheden kortgezegd afwijken van de regels van de Wmo over het waarborgen van concurrentieverhoudingen wanneer overheden economische activiteiten uitvoeren. In de markt bestaat de indruk dat deze uitzondering onnodig vaak toegepast wordt. Uit de eerste reacties op het voorstel blijkt niet dat ondernemers vertrouwen hebben in de effectiviteit van de in het voorstel voorgestelde eisen (zie SC Krant, 3 oktober 2017).

Wij zullen hierna stil staan bij de inhoud van het concept-voorstel. Eerst zetten wij uiteen wat de Wmo en de algemeen-belanguitzondering inhouden.

De Wmo: wat regelt deze wet?

De Wmo is vervat in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet dat ziet op overheden en overheidsbedrijven. De bedoeling van deze wet is onder meer het bevorderen van een level playing field juist daar waar de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn. De Wmo is dus mede bedoeld om een lacune in de bescherming van ondernemingen tegen marktverstoringen door overheidssteun op te vullen.

Het gebeurt namelijk regelmatig dat overheden zelf concurreren met ondernemingen, bijvoorbeeld middels het gratis ter beschikking stellen van parkeerplekken, of de exploitatie van sportaccommodaties door een gemeente. Concreet formuleert de Wmo een viertal regels voor overheden die economische activiteiten verrichten:

  • Doorberekenen kosten: overheden moeten bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten doorberekenen aan afnemers.
  • Bevoordelingsverbod: overheden worden geacht overheidsbedrijven geen voorkeursbehandeling te geven opzichte van andere ondernemingen.
  • Waterscheiding gegevensgebruik: overheden mogen gegevens die zij hebben verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden niet gebruiken voor hun economische activiteiten, tenzij zij deze gegevens ook aan derden ter beschikking stellen.
  • Functiescheiding: ambtenaren kunnen niet tegelijkertijd betrokken zijn bij de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitvoeren van economische activiteiten van een overheid op hetzelfde gebied.

Wat is de algemeen-belanguitzondering?  

Artikel 25h Mw voorziet in leden 5 en 6 in een uitzondering op de voornoemde regels voor economische activiteiten die in het algemeen belang worden verricht. De overheid in kwestie bepaalt middels een besluit zelf welke economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden (zgn. algemeen-belangbesluiten). Uit de evaluatie van de wet in het jaar 2015 blijkt dat deze algemeen-belanguitzondering veelvuldig wordt gebruikt door overheden, waardoor de wet, naar het oordeel van ondernemers, suboptimaal functioneert. Met het hier centraal staande concept-wetsvoorstel wil de Minister van Economische Zaken de tekortkomingen die uit de evaluatie naar voren zijn gekomen verhelpen.

Wat zijn de in het (concept)wetsvoorstel voorgestelde (procedurele) wijzigingen?

Daarom bevat het voorstel nieuwe procedurele eisen voor het gebruiken van de algemeen-belanguitzondering:

  • De uniforme openbare voorbereidingsprocedure in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt op algemeen belangbesluiten van toepassing verklaard. Dat is een verzwaarde besluitvormingsprocedure die tot openbaarmaking van het voorgenomen besluit verplicht en belanghebbenden de kans geeft daarop te reageren.
  • Ook wordt er een vast evaluatiemoment geïntroduceerd voor de algemeen-belangbesluiten. Na vijf jaar dient het besluit te worden geëvalueerd. Deze evaluatieplicht geldt ook voor eerdere algemeen belangbesluiten; de evaluatietermijn voor die besluiten gaat echter pas lopen wanneer de nieuwe wet in werking treedt.
  • Tot slot zullen er bij algemene maatregel van bestuur ("Amvb") regels worden gesteld die zien op de deugdelijkheid van de motivering en evaluatie van een algemeen-belangbesluit.

Het voorstel behelst geen baanbrekende, nieuwe, oplossing voor (mogelijk) misbruik van de algemeen-belanguitzondering.

De eerste twee wijzigingen vormen wel een wezenlijke wijziging ten opzichte van de huidige wetgeving. Het is echter de vraag of toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure of het hebben van een vast evaluatiemoment zal leiden tot een andere opvatting bij overheden over welke activiteiten in het algemeen belang zijn

De derde wijziging vloeit grotendeels voort uit het geldende recht. Betoogd kan worden immers dat een bestuursorgaan reeds de relevante belangen van concurrenten in kaart dient te brengen alvorens een algemeen-belangbesluit te nemen, en dat het bestuursorgaan dit besluit tevens goed moet motiveren. Dit blijkt uit procedures die ondernemers hebben gevoerd tegen algemeen belangbesluiten. In die zin lijkt het wetsvoorstel wat achter de feiten aan te lopen. Dit geldt ook voor het regeerakkoord voor zover het met aanscherping van de algemeen-belanguitzondering doelt op dit wetsvoorstel. Tegelijkertijd is de Minister voornemens om gedetailleerde motiveringseisen op te (laten) nemen in de voornoemde Amvb. Een bestuursorgaan dient dan onder meer per activiteit het nut, de noodzaak en de evenredigheid van het nemen van een algemeen-belangbesluit te motiveren (Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, p.8 e.v.). Mogelijk leiden deze eisen als ze duidelijk in een Amvb zijn vervat tot beter gemotiveerde algemeen-belangbesluiten en tot een makkelijk door rechters te hanteren toetsingskader.

Het veld is in ieder geval niet onder de indruk van de voorgestelde eisen.  VNO-NCW reageert op het voorstel onder meer als volgt: "Motiveren is natuurlijk een aardig idee, maar de gemeente blijft op deze manier een slager die zijn eigen vlees keurt. Overheden mogen dan nog steeds onder de kostprijs concurreren met bedrijven. Inspraak bieden aan ondernemers klinkt ook mooi, maar niet pas nadat het besluit al is genomen en gepubliceerd."

Het concept-wetvoorstel brengt relatief kleine wijzigingen die grotendeels voortbouwen op in de praktijk gedane ervaringen. Een fundamentele wijziging van het gebruik van de algemeen-belanguitzondering is niet aan de orde. In die zin is nu toe eerder sprake van een evolutie dan een revolutie. Vraag is of het regeerakkoord beoogt een vergaandere impuls te geven. Dat moeten we afachten.

Team

Related news

13.05.2020 NL law
Een klein jaar na de PAS-uitspraken: wanneer zijn stikstofrelevante activiteiten toelaatbaar?

Short Reads - Ontwikkelingen in de rechtspraak hebben niet stil gestaan sinds de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) eind mei 2019 de bekende PAS-uitspraken deed. De Afdeling heeft in een aantal belangwekkende uitspraken enige lijnen uitgezet. In dit blogbericht zetten wij een aantal uitspraken op een rij. Daarbij richten wij ons op de vraag wanneer stikstofrelevante activiteiten na de PAS-uitspraken toelaatbaar zijn.

Read more

20.05.2020 NL law
Stibbe in Amsterdam answers questions from consumers, small business foundations and NGOs about the coronavirus [updated]

Inside Stibbe - In a special Q&A (in Dutch), lawyers from our Amsterdam office share their legal expertise and strive to provide answers to questions put to us by consumers, self-employed persons, enterprises large and small, foundations and NGOs as a result of the corona crisis.

Read more

13.05.2020 NL law
FAQ: bestuurlijk rechtsoordeel – de mogelijkheden tot bezwaar en beroep en de consequenties van een vernietiging

Short Reads - Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het besluitbegrip bepalend voor de toegang tot de bestuursrechter. Handelingen van bestuursorganen die geen besluit zijn, kunnen niet aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Denk bijvoorbeeld aan het handelen van de overheid als contractspartij of het handelen van de overheid dat slechts feitelijk van aard is.

Read more

14.05.2020 NL law
Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op gespannen voet met de Awb en de Wob

Short Reads - Op 2 april 2020 is de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”) in werking getreden. De regeling is snel tot stand gekomen als maatregel tegen de nadelige gevolgen van de corona-crisis. In de praktijk bleek dat de regeling onvolkomenheden bevat en wijzigingen en aanvullingen nodig zijn. Op 4 mei 2020 is een regeling tot wijziging van de NOW gepubliceerd in de Staatscourant.

Read more

13.05.2020 NL law
Bij zeer locatiespecifieke omstandigheden doorbreekt de goede ruimtelijke ordening het exclusieve toetsingskader van titel 5.2 Wet milieubeheer voor luchtkwaliteit

Short Reads - Titel 5.2 Wm bepaalt dat bij het nemen van een groot aantal ruimtelijke ordeningsbesluiten en besluiten tot verlening van omgevingsvergunningen voor milieu de grenswaarden opgenomen in bijlage 2 Wm in acht moeten worden genomen. Afgevraagd kan dan worden of bij het nemen van ruimtelijke ordeningsbesluiten, zoals de vaststelling van een bestemmingsplan, de goede ruimtelijke ordening (waaronder het aanvaardbaar woon- en leefklimaat) een aanvullende toets kan vergen als dat besluit voldoet aan titel 5.2 Wm.

Read more

This website uses cookies. Some of these cookies are essential for the technical functioning of our website and you cannot disable these cookies if you want to read our website. We also use functional cookies to ensure the website functions properly and analytical cookies to personalise content and to analyse our traffic. You can either accept or refuse these functional and analytical cookies.

Privacy – en cookieverklaring