Short Reads

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evoluti

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

17.10.2017 NL law

De Wet markt en overheid ("Wmo") staat in de schijnwerpers. Zelfs het onlangs verschenen het regeerakkoord besteedt aandacht daaraan (p.34):

"Om oneigenlijke en ongewenste concurrentie tussen overheden en private partijen te voorkomen, zal de algemeen belang bepaling in de Wet Markt en Overheid worden aangescherpt. Voor activiteiten die door overheden ontplooid worden en die anders niet of onvoldoende door marktpartijen worden aangeboden, zoals sport, cultuur, welzijn en reïntegratiediensten, blijft er een mogelijkheid om deze door overheden te verzorgen."

Vorige maand werd ook een concept-wetsvoorstel gepubliceerd voor aanscherping van de Wet markt en overheid ("Wmo"). Dit ten behoeve van een publieke consultatie die op 27 oktober 2017 eindigt. Het voornoemde voorstel roept de nodige vragen op. Het beoogt (procedurele) eisen te stellen aan het gebruik van de zogeheten algemeen-belanguitzondering. Op basis van deze uitzondering mogen overheden kortgezegd afwijken van de regels van de Wmo over het waarborgen van concurrentieverhoudingen wanneer overheden economische activiteiten uitvoeren. In de markt bestaat de indruk dat deze uitzondering onnodig vaak toegepast wordt. Uit de eerste reacties op het voorstel blijkt niet dat ondernemers vertrouwen hebben in de effectiviteit van de in het voorstel voorgestelde eisen (zie SC Krant, 3 oktober 2017).

Wij zullen hierna stil staan bij de inhoud van het concept-voorstel. Eerst zetten wij uiteen wat de Wmo en de algemeen-belanguitzondering inhouden.

De Wmo: wat regelt deze wet?

De Wmo is vervat in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet dat ziet op overheden en overheidsbedrijven. De bedoeling van deze wet is onder meer het bevorderen van een level playing field juist daar waar de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn. De Wmo is dus mede bedoeld om een lacune in de bescherming van ondernemingen tegen marktverstoringen door overheidssteun op te vullen.

Het gebeurt namelijk regelmatig dat overheden zelf concurreren met ondernemingen, bijvoorbeeld middels het gratis ter beschikking stellen van parkeerplekken, of de exploitatie van sportaccommodaties door een gemeente. Concreet formuleert de Wmo een viertal regels voor overheden die economische activiteiten verrichten:

  • Doorberekenen kosten: overheden moeten bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten doorberekenen aan afnemers.
  • Bevoordelingsverbod: overheden worden geacht overheidsbedrijven geen voorkeursbehandeling te geven opzichte van andere ondernemingen.
  • Waterscheiding gegevensgebruik: overheden mogen gegevens die zij hebben verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden niet gebruiken voor hun economische activiteiten, tenzij zij deze gegevens ook aan derden ter beschikking stellen.
  • Functiescheiding: ambtenaren kunnen niet tegelijkertijd betrokken zijn bij de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitvoeren van economische activiteiten van een overheid op hetzelfde gebied.

Wat is de algemeen-belanguitzondering?  

Artikel 25h Mw voorziet in leden 5 en 6 in een uitzondering op de voornoemde regels voor economische activiteiten die in het algemeen belang worden verricht. De overheid in kwestie bepaalt middels een besluit zelf welke economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden (zgn. algemeen-belangbesluiten). Uit de evaluatie van de wet in het jaar 2015 blijkt dat deze algemeen-belanguitzondering veelvuldig wordt gebruikt door overheden, waardoor de wet, naar het oordeel van ondernemers, suboptimaal functioneert. Met het hier centraal staande concept-wetsvoorstel wil de Minister van Economische Zaken de tekortkomingen die uit de evaluatie naar voren zijn gekomen verhelpen.

Wat zijn de in het (concept)wetsvoorstel voorgestelde (procedurele) wijzigingen?

Daarom bevat het voorstel nieuwe procedurele eisen voor het gebruiken van de algemeen-belanguitzondering:

  • De uniforme openbare voorbereidingsprocedure in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt op algemeen belangbesluiten van toepassing verklaard. Dat is een verzwaarde besluitvormingsprocedure die tot openbaarmaking van het voorgenomen besluit verplicht en belanghebbenden de kans geeft daarop te reageren.
  • Ook wordt er een vast evaluatiemoment geïntroduceerd voor de algemeen-belangbesluiten. Na vijf jaar dient het besluit te worden geëvalueerd. Deze evaluatieplicht geldt ook voor eerdere algemeen belangbesluiten; de evaluatietermijn voor die besluiten gaat echter pas lopen wanneer de nieuwe wet in werking treedt.
  • Tot slot zullen er bij algemene maatregel van bestuur ("Amvb") regels worden gesteld die zien op de deugdelijkheid van de motivering en evaluatie van een algemeen-belangbesluit.

Het voorstel behelst geen baanbrekende, nieuwe, oplossing voor (mogelijk) misbruik van de algemeen-belanguitzondering.

De eerste twee wijzigingen vormen wel een wezenlijke wijziging ten opzichte van de huidige wetgeving. Het is echter de vraag of toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure of het hebben van een vast evaluatiemoment zal leiden tot een andere opvatting bij overheden over welke activiteiten in het algemeen belang zijn

De derde wijziging vloeit grotendeels voort uit het geldende recht. Betoogd kan worden immers dat een bestuursorgaan reeds de relevante belangen van concurrenten in kaart dient te brengen alvorens een algemeen-belangbesluit te nemen, en dat het bestuursorgaan dit besluit tevens goed moet motiveren. Dit blijkt uit procedures die ondernemers hebben gevoerd tegen algemeen belangbesluiten. In die zin lijkt het wetsvoorstel wat achter de feiten aan te lopen. Dit geldt ook voor het regeerakkoord voor zover het met aanscherping van de algemeen-belanguitzondering doelt op dit wetsvoorstel. Tegelijkertijd is de Minister voornemens om gedetailleerde motiveringseisen op te (laten) nemen in de voornoemde Amvb. Een bestuursorgaan dient dan onder meer per activiteit het nut, de noodzaak en de evenredigheid van het nemen van een algemeen-belangbesluit te motiveren (Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, p.8 e.v.). Mogelijk leiden deze eisen als ze duidelijk in een Amvb zijn vervat tot beter gemotiveerde algemeen-belangbesluiten en tot een makkelijk door rechters te hanteren toetsingskader.

Het veld is in ieder geval niet onder de indruk van de voorgestelde eisen.  VNO-NCW reageert op het voorstel onder meer als volgt: "Motiveren is natuurlijk een aardig idee, maar de gemeente blijft op deze manier een slager die zijn eigen vlees keurt. Overheden mogen dan nog steeds onder de kostprijs concurreren met bedrijven. Inspraak bieden aan ondernemers klinkt ook mooi, maar niet pas nadat het besluit al is genomen en gepubliceerd."

Het concept-wetvoorstel brengt relatief kleine wijzigingen die grotendeels voortbouwen op in de praktijk gedane ervaringen. Een fundamentele wijziging van het gebruik van de algemeen-belanguitzondering is niet aan de orde. In die zin is nu toe eerder sprake van een evolutie dan een revolutie. Vraag is of het regeerakkoord beoogt een vergaandere impuls te geven. Dat moeten we afachten.

Team

Related news

20.10.2021 NL law
FAQ: What will change with the entry into force of the Woo compared to the Wob? An update

Short Reads - The Open Government Act (“Woo”) is to replace the Government Information (Public Access) Act (“Wob”). The Woo initiative proposal was passed in the Dutch House of Representatives in 2016; see our earlier Stibbeblog. However, the impact analysis that followed showed that the Woo as proposed was potentially impracticable for local governments. This led to amendments to the bill, which was passed by the House of Representatives on 26 January 2021. 

Read more

13.10.2021 NL law
FAQ: Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt?

Short Reads - Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt? Deze vraag komt meer dan eens aan de orde in geschillen en procedures. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beantwoordt deze vraag onder meer in een uitspraak over pleziervaartuigen en woonschepen in de jachthaven te Kaag (25 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1897).

Read more

20.10.2021 NL law
FAQ: Wat verandert er met de inwerkingtreding van de Woo ten opzichte van de Wob? Een update

Short Reads - De wet open overheid (“Woo”) moet de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”) vervangen. Al in 2016 is het initiatiefvoorstel van de Woo aangenomen in de Tweede Kamer. Hierover kon u eerder een Stibbeblog lezen. De impactanalyse die volgde toonde echter aan dat de Woo zoals voorgesteld mogelijk onuitvoerbaar was voor decentrale overheden. Dit heeft geleid tot wijzigingen in het wetsvoorstel dat op 26 januari 2021 door de Tweede Kamer is aangenomen. 

Read more

13.10.2021 NL law
De hardheidsclausule en ander maatwerk in het licht van de NOW

Short Reads - Uitzonderingen op de NOW zijn volgens de bestuursrechter niet mogelijk door het bewust ontbreken van een hardheidsclausule, maar worden door de minister in bepaalde gevallen wel toegestaan. In dit artikel bespreekt Sandra Putting welke mogelijkheden bestuursorganen en de bestuursrechter hebben om maatwerk te bieden en wordt aan de hand van drie geschilpunten over de NOW beoordeeld hoe die mogelijkheden zijn ingezet of beter hadden kunnen worden ingezet.

Read more

14.10.2021 NL law
Termijn voor het indienen vaststellingsaanvraag NOW-1 loopt af op 31 oktober 2021: strategische handreikingen en juridische aanbevelingen

Short Reads - Op 31 oktober 2021 is het de laatste dag waarop de vaststellingsaanvragen van de NOW-1 subsidie kunnen worden ingediend. Veel werkgevers hebben deze aanvraag al ingediend (en al een vaststellingsbesluit ontvangen) maar ook een aanzienlijk deel van de vaststellingsaanvragen moet nog door het UWV worden ontvangen (zie de Kamerbrief van 20 september 2021). 

Read more

07.10.2021 NL law
Intrekking van natuurvergunningen en de praktijk: de stand van zaken en de rol van significantie van eventuele effecten

Short Reads - Onherroepelijke natuurvergunningen lijken anno 2021 geen rustig bezit meer te zijn. Bij provincies liggen op dit moment verzoeken voor om tot intrekking van (onherroepelijke) natuurvergunningen over te gaan. Intrekking zou een noodzakelijke passende maatregel zijn ter uitvoering van artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn. Jurisprudentie geeft inmiddels enige duidelijkheid. Maar de praktijk blijkt weerbarstig en laat zien dat de nodige vragen onbeantwoord blijven. In dit blog bespreken wij de stand van zaken.

Read more