Short Reads

Topsalarissen mogen (ook) niet via aanbestedingsvoorwaarden worden aangepakt

Topsalarissen mogen (ook) niet via aanbestedingsvoorwaarden worden aa

Topsalarissen mogen (ook) niet via aanbestedingsvoorwaarden worden aangepakt

09.11.2017 NL law

De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in een advies van 28 juli 2017 geoordeeld dat het aanbestedingsrecht niet toestaat om te korten op de vergoeding wegens de overschrijding van het bezoldigingsmaximum van de WNT. De Commissie heeft de taak te bemiddelen tussen partijen dan wel het geven van niet-bindende adviezen bij klachten over een aanbesteding.

Verdergaande aanpak topsalarissen: creativiteit van overheden

We zien in de praktijk dat overheden creatief zijn in het zoeken naar mogelijkheden om verdergaande maatregelen te treffen dan de Wet normering topinkomens (WNT). Overheden vinden namelijk de normbedragen van de WNT te hoog of de overgangstermijnen waarbinnen de inkomens tot de normbedragen moeten worden teruggebracht te lang. Ook proberen ze de WNT-regels van toepassing te doen zijn op organisaties die niet onder deze wet vallen maar wel banden met de overheid hebben. In de jurisprudentie zijn al enkele voorbeelden te vinden waarin overheden – zonder succes – door middel van subsidieverplichtingen (ABRvS 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2348; ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1177) of subsidieweigeringsgronden (ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1774) de topinkomens verdergaand proberen aan te pakken. Zie over deze laatste uitspraak een eerder Stibbeblogbericht. Nu heeft men het aanbestedingsrecht geprobeerd.

Contractvoorwaarde: korting op vergoeding wegens overschrijding norm WNT

In deze zaak gaat het om een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst voor de levering van WMO-zorgdiensten. In de raamovereenkomst is in artikel 5.4 bepaald dat de opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om de uiteindelijk te betalen vergoeding over een kalenderjaar te korten met maximaal het bedrag waarmee bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over het betreffende kalenderjaar (naar rato) meer bedroegen dan de vaste normen van de WNT.

Klacht zorginstelling

Klager is een zorginstelling die is onderworpen aan de WNT en valt onder het overgangsrecht. Volgens klager mag niet via een aanbesteding het overgangsrecht van de WNT worden omzeild. Verder betoogt klager dat artikel 5.4 uit de raamovereenkomst in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Het artikel is een contractvoorwaarde die op grond van de aanbestedingsregels verband moet houden met en in een redelijke verhouding moet staan tot het voorwerp van de opdracht.

Contractvoorwaarde houdt onvoldoende verband met voorwerp opdracht

De Commissie is van oordeel dat de klacht gegrond is, omdat de contractvoorwaarde van artikel 5.4 onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. De topinkomens hebben namelijk geen invloed op de door de zorgaanbieders aangeboden prijs, aangezien de tarieven door beklaagde zelf worden vastgesteld. De kortingsregeling is ingesteld omdat beklaagde niet wenst mee te betalen aan te hoge salarissen en ontslagvergoedingen. Voorts wil beklaagde met deze contractvoorwaarde voorkomen dat betaling van topinkomens ten koste gaat van het voor de cliënt beschikbare budget en daarmee ten koste van de door een zorgaanbieder geboden kwaliteit van de zorg. Daarmee gaat beklaagde er aan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat de (hogere) beloning van een bestuurder, mede gelet op diens bestuurlijke kwaliteiten, juist een positief effect op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht door de zorgaanbieder zou kunnen hebben, aldus de Commissie.

Dat de contractvoorwaarde beklaagde de ruimte biedt om óók over te gaan tot korting van de vergoeding in het geval dat een zorgaanbieder enerzijds de opdracht uitvoert conform de overeenkomst – en in dat kader goede kwaliteit levert – doch anderzijds haar bestuurders een topinkomen betaalt, bevestigt naar het oordeel van de Commissie eveneens dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht.

Overgangsrecht WNT mag niet worden omzeild

Ten overvloede oordeelt de Commissie nog dat beklaagde handelt in strijd met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. Beklaagde heeft zich vrijwillig aan dit besluit gebonden. Dit brengt met zich dat beklaagde rekening moet houden met de WNT, waaronder de daarbij behorende overgangsregeling. De in de raamovereenkomst opgenomen contractvoorwaarde is in strijd met het uitvoeringsbesluit, omdat de contractvoorwaarde geen rekening houdt met de overgangsregeling.

Tot slot

Overheden zijn zoals gezegd creatief in het zoeken naar mogelijkheden om verdergaande maatregelen te treffen inzake topsalarissen dan de Wet normering topinkomens toelaat. Niet alleen bij subsidiëring, maar nu dus ook bij aanbestedingen. De pogingen van overheden zijn vooralsnog gestrand. Het lijkt dan ook verstandig dat overheden zich aan de WNT houden. Wanneer verdergaande maatregelen wenselijk worden geacht, vergt dat, zoals de Commissie voor Aanbestedingsexperts haar advies besluit, 'nadere (zelf)regulering.'

Related news

14.10.2021 NL law
Termijn voor het indienen vaststellingsaanvraag NOW-1 loopt af op 31 oktober 2021: strategische handreikingen en juridische aanbevelingen

Short Reads - Op 31 oktober 2021 is het de laatste dag waarop de vaststellingsaanvragen van de NOW-1 subsidie kunnen worden ingediend. Veel werkgevers hebben deze aanvraag al ingediend (en al een vaststellingsbesluit ontvangen) maar ook een aanzienlijk deel van de vaststellingsaanvragen moet nog door het UWV worden ontvangen (zie de Kamerbrief van 20 september 2021). 

Read more

12.10.2021 NL law
Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming: Platformarbeid en privaatrecht

Short Reads - Jaap van Slooten schreef mee aan het boek ‘Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming’, waarin hij samen met Eric Tjong Tjin Tai (Tilburg University) in het hoofdstuk ‘Platformarbeid en privaatrecht’ ingaat op de vraag in hoeverre privaatrechtelijke regelingen een vorm van sociale bescherming bieden aan werkenden en afnemers van een platform.

Read more

13.10.2021 NL law
FAQ: Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt?

Short Reads - Hoe een begrip uit te leggen als een definitie of andere uitleg ervan in de wettelijke regeling ontbreekt? Deze vraag komt meer dan eens aan de orde in geschillen en procedures. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beantwoordt deze vraag onder meer in een uitspraak over pleziervaartuigen en woonschepen in de jachthaven te Kaag (25 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1897).

Read more

13.10.2021 NL law
De hardheidsclausule en ander maatwerk in het licht van de NOW

Short Reads - Uitzonderingen op de NOW zijn volgens de bestuursrechter niet mogelijk door het bewust ontbreken van een hardheidsclausule, maar worden door de minister in bepaalde gevallen wel toegestaan. In dit artikel bespreekt Sandra Putting welke mogelijkheden bestuursorganen en de bestuursrechter hebben om maatwerk te bieden en wordt aan de hand van drie geschilpunten over de NOW beoordeeld hoe die mogelijkheden zijn ingezet of beter hadden kunnen worden ingezet.

Read more

07.10.2021 NL law
Intrekking van natuurvergunningen en de praktijk: de stand van zaken en de rol van significantie van eventuele effecten

Short Reads - Onherroepelijke natuurvergunningen lijken anno 2021 geen rustig bezit meer te zijn. Bij provincies liggen op dit moment verzoeken voor om tot intrekking van (onherroepelijke) natuurvergunningen over te gaan. Intrekking zou een noodzakelijke passende maatregel zijn ter uitvoering van artikel 6, lid 2 Habitatrichtlijn. Jurisprudentie geeft inmiddels enige duidelijkheid. Maar de praktijk blijkt weerbarstig en laat zien dat de nodige vragen onbeantwoord blijven. In dit blog bespreken wij de stand van zaken.

Read more