Short Reads

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

01.03.2017 NL law

In zijn arrest van 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948) beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de vraag of in een aanbestedingsprocedure plaats is voor een evenredigheidstoets, indien in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

Casus

De Staat (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)) had een aanbesteding uitgeschreven voor 'sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking'. Het betrof hier géén concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000. Voor die dienst had de Staat  een 'Beschrijvend document' vastgesteld. In paragraaf 3.1 van dat document staat dat een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

De Staat had de opdracht gegund een Combinatie van Transvision, Rotterdamse Mobiliteit Centrale en Zorgvervoercentrale Nederland. Hoewel een uitsluitingsgrond van toepassing was omdat deze  Combinatie betrokken was bij mededingingsafspraken, heeft de Staat de Combinatie niet uitgesloten. De Staat achtte de uitsluiting, gelet op de omstandigheden, onevenredig.

Connexxion, die als tweede eindigde, meende dat de Combinatie wel moest worden uitgesloten omdat de Staat ten onrechte een evenredigheidstoets heeft toegepast.

Wettelijk kader

Op deze zaak is Richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn), die is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU, van toepassing. Artikel 45, tweede lid, van de Richtlijn is door Nederland overgenomen in artikel 45, derde lid, van het (inmiddels vervallen) Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ingevolge artikel 45, derde lid, aanhef en onder d van het Bao kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming, indien hij "in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken." Verboden mededingingsafspraken vormen een dergelijke fout. Het betreft hier een zogenaamde facultatieve uitsluitingsgrond.

De aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om, bovenop de verplichte uitsluitingsgronden, facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing te verklaren. Volgens de nota van toelichting bij het Bao (NvT) dient de aanbestedende dienst, nadat hij constateert dat een van de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is, te onderzoeken of uitsluiting van die inschrijver evenredig is. De Staat stelde dat hij gelet hierop de ruimte had om te onderzoeken of uitsluiting evenredig is.

Verloop procedure

De kortgedingrechter gaf in zijn vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736) Connexxion gelijk. De evenredigheidstoets had niet mogen plaatsvinden. De Staat had zich aan de vooraf vastgestelde criteria dienen te houden. Door daarvan af te wijken, terwijl daar volgens het bestek geen ruimte voor was, heeft de Staat in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling gehandeld.

In zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3723) heeft het gerechtshof het vonnis van de kortgedingrechter vernietigd, omdat het van oordeel was dat het Europese recht een evenredigheidstoets niet verbiedt en uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt dat een uitsluiting proportioneel dient te zijn. Dit blijkt volgens het gerechtshof ook uit het Bao en de NvT.

Uiteindelijk is de zaak bij de Hoge Raad beland, die in zijn arrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757) besloot prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. De voor dit blog relevante vraag betreft:

"Is hierbij [de verplichting tot een evenredigheidstoets] van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?"

Oordeel Hof van Justitie

Volgens het HvJ dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling vereist bovendien dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Zij moeten uit kunnen gaan van de criteria die zijn neergelegd in het bestek. Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen".

Er bestaat een kans, aldus het HvJ, dat sommige ondernemers zijn uitgegaan van de letterlijke tekst van het bestek en daardoor hebben afgezien van een inschrijving.

Het HvJ komt, net als Emma van Dam en Annemarie Drahmann  in hun annotatie (verschenen (AB) 2015/277) van het arrest van de Hoge Raad, tot de slotsom dat de Staat geen evenredigheidstoets mocht hanteren.

Dit arrest is gewezen onder het oude Bao. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet, zoals per 1 juli 2016 gewijzigd, bepaalt dat aanbesteders, bij toepasselijkheid van bepaalde uitsluitingsgronden, de inschrijver de gelegenheid moet bieden om aan te tonen dat zodanige maatregelen zijn getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Ook dat kan er toe leiden dat toch geen uitsluiting volgt, ondanks dus dat een uitsluitingsgrond van toepassing is.

Observaties voor openbaar vervoeraanbestedingen

Het evenredigheidsbeginsel is voor Nederlandse bestuursorganen neergelegd in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. Kan van een 'behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer' niet worden verlangd dat hij op de hoogte is van het in Nederland geldende evenredigheidsbeginsel? Dat beginsel werkt niet alleen voor bestuursorganen als zij besluiten nemen, maar ook als de overheid contracteert. Op grond van artikel 3:1, tweede lid, Awb en artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek is het evenredigheidsbeginsel immers ook van toepassing op privaatrechtelijke handelingen van de overheid. Voor aanbestedingen in de openbaar vervoer sector is dat van belang omdat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer besluiten zijn in de zin van de Awb. Daar geldt artikel 3:4 lid 2 Awb dus rechtstreeks.

Desalniettemin volgt uit deze uitspraak dat indien het bestek vrij hard bepaalt dat in bepaalde gevallen uitsluiting volgt, voor een evenredigheidstoets geen plaats is. Ook in het geval dat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer worden aanbesteed, moeten bestuursorganen er dus rekening mee houden dat zij geen beroep kunnen doen op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb, wanneer dat uit de tekst van het bestek niet volgt.

Meestal is het overigens niet de overheid die een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel, maar degene die door het overheidshandelen wordt getroffen. In aanbestedingszaken, ook waar 'besluiten' worden aanbesteed kan dit dus toch anders zijn.

Conclusie

Het arrest van het HvJ heeft gevolgen voor aanbestedingszaken in de openbaar vervoer sector. Ook wanneer concessies worden aanbesteed en dus de rechtsbeginselen uit de Algemene wet bestuursrecht gelden, is het aan te raden om te bezien ten aanzien van welke voorwaarden de aanbestedende dienst een evenredigheidstoets wil opnemen.

Related news

17.07.2018 NL law
Doelstelling windenergie van 6.000 MW op land zal niet in 2020 worden gehaald, maar de minister is optimistisch

Articles - Uit de Monitor Wind op Land 2017 en het Plan van Aanpak Windenergie op land 2018 blijkt de voortgang van de doelstelling om in 2020 6.000 MW aan opgesteld vermogen windenergie op land te hebben. Er wordt weliswaar meer windenergie opgewekt, maar de doelstelling in 2020 wordt waarschijnlijk niet gehaald. Wij bespreken de knelpunten en hoe nu verder.

Read more

10.07.2018 NL law
Wijziging van de ladder voor duurzame verstedelijking, hoeveel treden worden er werkelijk genomen?

Articles - De realisatie van een bedrijf zal vaak als nieuwe stedelijke ontwikkeling kwalificeren. In dat geval moet aan de ladder voor duurzame verstedelijking worden voldaan (de Ladder). Kort samengevat onderzoekt het bevoegd gezag (in de praktijk laat het bevoegd gezag dit onderzoeken) bij het aflopen van de Ladder of er wel behoefte is aan het nieuwe bedrijf. Dit past binnen het vaak gehoorde credo “niet bouwen voor leegstand”.

Read more

16.07.2018 BE law
Le Plan Régional de Développement Durable, qui fixe les objectifs et priorités de développement de la Région de Bruxelles-Capitale à moyen et à long terme, est adopté

Articles - Le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale a adopté, le 12 juillet 2018, le Plan Régional de Développement Durable, qui remplace le Plan Régional de Développement du 12 septembre 2002 et définit la vision territoriale de la Région, aux horizons 2025 et 2040.

Read more

10.07.2018 EU law
Hof van Justitie EU oordeelt over reikwijdte 'beroepsgeheim' financiële toezichthouders voor bedrijfsgegevens

Articles - In een arrest van 19 juni 2018 oordeelt de Grote kamer van het Hof van Justitie EU over de reikwijdte van het 'beroepsgeheim' van financiële toezichthouders voor bedrijfsgegevens. Het hof oordeelt dat de informatie die zich in het toezichtsdossier bevindt niet onvoorwaardelijk vertrouwelijk van aard is en bijgevolg onder het beroepsgeheim van de toezichthouder valt. Gegevens die mogelijk commerciële geheimen zijn geweest, worden in beginsel geacht niet meer actueel en dus niet langer geheim te zijn, wanneer die gegevens ten minste vijf jaar oud zijn.

Read more

11.07.2018 NL law
Bestuursrechtelijke rechtsbescherming jegens private aanbieders

Articles - De overheid besteedt de uitvoering van Awb-besluiten geregeld uit aan private rechtspersonen. Zo staat momenteel volop in de belangstelling de uitbesteding aan private zorgaanbieders van de feitelijke uitvoering van een algemene voorziening of maatwerkvoorziening op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.

Read more

10.07.2018 NL law
Omgevingsvergunning zonnepark: ruimtelijk aanvaardbaar?

Articles - De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft een tussenuitspraak gedaan over een omgevingsvergunning voor een grootschalig zonnepark bij Sappemeer in de gemeente Midden-Groningen. Het college moet beter onderbouwen waarom de ruimtelijke gevolgen van het zonnepark voor omwonenden aanvaardbaar zijn. De huidige motivering, namelijk dat glastuinbouw was toegestaan en het zonnepark daarop geen grote inbreuk maakt, acht de Afdeling onvoldoende.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring