Short Reads

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

01.03.2017 NL law

In zijn arrest van 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948) beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de vraag of in een aanbestedingsprocedure plaats is voor een evenredigheidstoets, indien in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

Casus

De Staat (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)) had een aanbesteding uitgeschreven voor 'sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking'. Het betrof hier géén concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000. Voor die dienst had de Staat  een 'Beschrijvend document' vastgesteld. In paragraaf 3.1 van dat document staat dat een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

De Staat had de opdracht gegund een Combinatie van Transvision, Rotterdamse Mobiliteit Centrale en Zorgvervoercentrale Nederland. Hoewel een uitsluitingsgrond van toepassing was omdat deze  Combinatie betrokken was bij mededingingsafspraken, heeft de Staat de Combinatie niet uitgesloten. De Staat achtte de uitsluiting, gelet op de omstandigheden, onevenredig.

Connexxion, die als tweede eindigde, meende dat de Combinatie wel moest worden uitgesloten omdat de Staat ten onrechte een evenredigheidstoets heeft toegepast.

Wettelijk kader

Op deze zaak is Richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn), die is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU, van toepassing. Artikel 45, tweede lid, van de Richtlijn is door Nederland overgenomen in artikel 45, derde lid, van het (inmiddels vervallen) Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ingevolge artikel 45, derde lid, aanhef en onder d van het Bao kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming, indien hij "in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken." Verboden mededingingsafspraken vormen een dergelijke fout. Het betreft hier een zogenaamde facultatieve uitsluitingsgrond.

De aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om, bovenop de verplichte uitsluitingsgronden, facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing te verklaren. Volgens de nota van toelichting bij het Bao (NvT) dient de aanbestedende dienst, nadat hij constateert dat een van de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is, te onderzoeken of uitsluiting van die inschrijver evenredig is. De Staat stelde dat hij gelet hierop de ruimte had om te onderzoeken of uitsluiting evenredig is.

Verloop procedure

De kortgedingrechter gaf in zijn vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736) Connexxion gelijk. De evenredigheidstoets had niet mogen plaatsvinden. De Staat had zich aan de vooraf vastgestelde criteria dienen te houden. Door daarvan af te wijken, terwijl daar volgens het bestek geen ruimte voor was, heeft de Staat in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling gehandeld.

In zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3723) heeft het gerechtshof het vonnis van de kortgedingrechter vernietigd, omdat het van oordeel was dat het Europese recht een evenredigheidstoets niet verbiedt en uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt dat een uitsluiting proportioneel dient te zijn. Dit blijkt volgens het gerechtshof ook uit het Bao en de NvT.

Uiteindelijk is de zaak bij de Hoge Raad beland, die in zijn arrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757) besloot prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. De voor dit blog relevante vraag betreft:

"Is hierbij [de verplichting tot een evenredigheidstoets] van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?"

Oordeel Hof van Justitie

Volgens het HvJ dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling vereist bovendien dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Zij moeten uit kunnen gaan van de criteria die zijn neergelegd in het bestek. Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen".

Er bestaat een kans, aldus het HvJ, dat sommige ondernemers zijn uitgegaan van de letterlijke tekst van het bestek en daardoor hebben afgezien van een inschrijving.

Het HvJ komt, net als Emma van Dam en Annemarie Drahmann  in hun annotatie (verschenen (AB) 2015/277) van het arrest van de Hoge Raad, tot de slotsom dat de Staat geen evenredigheidstoets mocht hanteren.

Dit arrest is gewezen onder het oude Bao. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet, zoals per 1 juli 2016 gewijzigd, bepaalt dat aanbesteders, bij toepasselijkheid van bepaalde uitsluitingsgronden, de inschrijver de gelegenheid moet bieden om aan te tonen dat zodanige maatregelen zijn getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Ook dat kan er toe leiden dat toch geen uitsluiting volgt, ondanks dus dat een uitsluitingsgrond van toepassing is.

Observaties voor openbaar vervoeraanbestedingen

Het evenredigheidsbeginsel is voor Nederlandse bestuursorganen neergelegd in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. Kan van een 'behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer' niet worden verlangd dat hij op de hoogte is van het in Nederland geldende evenredigheidsbeginsel? Dat beginsel werkt niet alleen voor bestuursorganen als zij besluiten nemen, maar ook als de overheid contracteert. Op grond van artikel 3:1, tweede lid, Awb en artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek is het evenredigheidsbeginsel immers ook van toepassing op privaatrechtelijke handelingen van de overheid. Voor aanbestedingen in de openbaar vervoer sector is dat van belang omdat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer besluiten zijn in de zin van de Awb. Daar geldt artikel 3:4 lid 2 Awb dus rechtstreeks.

Desalniettemin volgt uit deze uitspraak dat indien het bestek vrij hard bepaalt dat in bepaalde gevallen uitsluiting volgt, voor een evenredigheidstoets geen plaats is. Ook in het geval dat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer worden aanbesteed, moeten bestuursorganen er dus rekening mee houden dat zij geen beroep kunnen doen op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb, wanneer dat uit de tekst van het bestek niet volgt.

Meestal is het overigens niet de overheid die een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel, maar degene die door het overheidshandelen wordt getroffen. In aanbestedingszaken, ook waar 'besluiten' worden aanbesteed kan dit dus toch anders zijn.

Conclusie

Het arrest van het HvJ heeft gevolgen voor aanbestedingszaken in de openbaar vervoer sector. Ook wanneer concessies worden aanbesteed en dus de rechtsbeginselen uit de Algemene wet bestuursrecht gelden, is het aan te raden om te bezien ten aanzien van welke voorwaarden de aanbestedende dienst een evenredigheidstoets wil opnemen.

Related news

21.09.2018 BE law
Toegang tot (milieu-)informatie en transparante besluitvorming: fundamentele pijlers van een democratische samenleving

Articles - In een recent arrest van 4 september 2018 tikt het Hof van Justitie de Europese Commissie op de vingers voor de geheimhouding die zij aan de dag legt tijdens milieuwetgevingsprocessen. Volgens het Hof van Justitie zijn openbaarheid van bestuur en transparante besluitvorming van fundamenteel belang voor een democratische samenleving.

Read more

13.09.2018 NL law
FlixBus-uitspraak over de strijd van nieuwe spelers op de openbaar vervoermarkt tegen het bestaande concessiemodel met exclusieve rechten.

Short Reads - Het verrichten van openbaar vervoer geschiedt op basis van een concessie. Een concessie is het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak, aldus artikel 1 van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: de 'Wp 2000'). 

Read more

19.09.2018 NL law
Algemene overheidsbesluiten alleen nog digitaal publiceren?

Articles - Toegegeven, het onderwerp publicatie van overheidsbesluiten was in de zomermaanden een beetje buiten mijn zichtveld geraakt. Daaraan kwam abrupt een einde met de kennisname van de internetconsultatiereacties op het conceptvoorstel van de Wet elektronische publicatie algemene bekendmakingen en mededelingen. Er zijn belangrijke veranderingen op komst die positief kunnen worden gewaardeerd maar voor een deel niet onomstreden zijn.

Read more

12.09.2018 NL law
Wetsvoorstel wijziging Crisis- en herstelwet (Transitiewet Omgevingswet) ingediend bij de Tweede Kamer

Short Reads - Op 5 september 2018 heeft de regering het wetsvoorstel tot wijziging van de Crisis- en herstelwet (Chw) (Kamerstukken II 2017/18, 35 013, nrs 1-3) ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel beoogt onder meer te voorzien in snellere en gemakkelijker procedures om woningbouw te versnellen. Ook overbrugt het wetsvoorstel de periode tot inwerkingtreding van de Omgevingswet (vooralsnog 1 januari 2021) en kan daarom ook worden beschouwd als een transitiewet naar de Omgevingswet.

Read more

13.09.2018 NL law
Centrale Raad van Beroep verduidelijkt publieke-taakjurisprudentie ten behoeve van het bestuursorgaanbegrip

Short Reads - De Centrale Raad van Beroep (CRvB) verduidelijkt in een uitspraak van 15 augustus 2018 zijn publieke-taakjurisprudentie over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals een besloten vennootschap, een bestuursorgaan is als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Read more

12.09.2018
Nadere uitleg van de Hoge Raad over 'op de zaak betrekking hebbende stukken'

Short Reads - De Hoge Raad heeft in drie belangwekkende arresten van 17 augustus 2018 een nadere uitleg gegeven over het verstrekken van op de zaak betrekking hebbende stukken. De drie arresten gaan over belastingzaken maar zij zijn relevant voor het hele bestuursrecht. In dit blogbericht gaan wij in op deze arresten en de betekenis daarvan voor de praktijk. Wij zullen in het bijzonder stilstaan bij de wijze waarop de Hoge Raad oordeelt over het verstrekken van gegevens bij geautomatiseerde besluitvorming.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring