Short Reads

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

01.03.2017 NL law

In zijn arrest van 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948) beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de vraag of in een aanbestedingsprocedure plaats is voor een evenredigheidstoets, indien in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

Casus

De Staat (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)) had een aanbesteding uitgeschreven voor 'sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking'. Het betrof hier géén concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000. Voor die dienst had de Staat  een 'Beschrijvend document' vastgesteld. In paragraaf 3.1 van dat document staat dat een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

De Staat had de opdracht gegund een Combinatie van Transvision, Rotterdamse Mobiliteit Centrale en Zorgvervoercentrale Nederland. Hoewel een uitsluitingsgrond van toepassing was omdat deze  Combinatie betrokken was bij mededingingsafspraken, heeft de Staat de Combinatie niet uitgesloten. De Staat achtte de uitsluiting, gelet op de omstandigheden, onevenredig.

Connexxion, die als tweede eindigde, meende dat de Combinatie wel moest worden uitgesloten omdat de Staat ten onrechte een evenredigheidstoets heeft toegepast.

Wettelijk kader

Op deze zaak is Richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn), die is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU, van toepassing. Artikel 45, tweede lid, van de Richtlijn is door Nederland overgenomen in artikel 45, derde lid, van het (inmiddels vervallen) Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ingevolge artikel 45, derde lid, aanhef en onder d van het Bao kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming, indien hij "in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken." Verboden mededingingsafspraken vormen een dergelijke fout. Het betreft hier een zogenaamde facultatieve uitsluitingsgrond.

De aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om, bovenop de verplichte uitsluitingsgronden, facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing te verklaren. Volgens de nota van toelichting bij het Bao (NvT) dient de aanbestedende dienst, nadat hij constateert dat een van de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is, te onderzoeken of uitsluiting van die inschrijver evenredig is. De Staat stelde dat hij gelet hierop de ruimte had om te onderzoeken of uitsluiting evenredig is.

Verloop procedure

De kortgedingrechter gaf in zijn vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736) Connexxion gelijk. De evenredigheidstoets had niet mogen plaatsvinden. De Staat had zich aan de vooraf vastgestelde criteria dienen te houden. Door daarvan af te wijken, terwijl daar volgens het bestek geen ruimte voor was, heeft de Staat in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling gehandeld.

In zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3723) heeft het gerechtshof het vonnis van de kortgedingrechter vernietigd, omdat het van oordeel was dat het Europese recht een evenredigheidstoets niet verbiedt en uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt dat een uitsluiting proportioneel dient te zijn. Dit blijkt volgens het gerechtshof ook uit het Bao en de NvT.

Uiteindelijk is de zaak bij de Hoge Raad beland, die in zijn arrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757) besloot prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. De voor dit blog relevante vraag betreft:

"Is hierbij [de verplichting tot een evenredigheidstoets] van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?"

Oordeel Hof van Justitie

Volgens het HvJ dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling vereist bovendien dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Zij moeten uit kunnen gaan van de criteria die zijn neergelegd in het bestek. Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen".

Er bestaat een kans, aldus het HvJ, dat sommige ondernemers zijn uitgegaan van de letterlijke tekst van het bestek en daardoor hebben afgezien van een inschrijving.

Het HvJ komt, net als Emma van Dam en Annemarie Drahmann  in hun annotatie (verschenen (AB) 2015/277) van het arrest van de Hoge Raad, tot de slotsom dat de Staat geen evenredigheidstoets mocht hanteren.

Dit arrest is gewezen onder het oude Bao. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet, zoals per 1 juli 2016 gewijzigd, bepaalt dat aanbesteders, bij toepasselijkheid van bepaalde uitsluitingsgronden, de inschrijver de gelegenheid moet bieden om aan te tonen dat zodanige maatregelen zijn getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Ook dat kan er toe leiden dat toch geen uitsluiting volgt, ondanks dus dat een uitsluitingsgrond van toepassing is.

Observaties voor openbaar vervoeraanbestedingen

Het evenredigheidsbeginsel is voor Nederlandse bestuursorganen neergelegd in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. Kan van een 'behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer' niet worden verlangd dat hij op de hoogte is van het in Nederland geldende evenredigheidsbeginsel? Dat beginsel werkt niet alleen voor bestuursorganen als zij besluiten nemen, maar ook als de overheid contracteert. Op grond van artikel 3:1, tweede lid, Awb en artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek is het evenredigheidsbeginsel immers ook van toepassing op privaatrechtelijke handelingen van de overheid. Voor aanbestedingen in de openbaar vervoer sector is dat van belang omdat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer besluiten zijn in de zin van de Awb. Daar geldt artikel 3:4 lid 2 Awb dus rechtstreeks.

Desalniettemin volgt uit deze uitspraak dat indien het bestek vrij hard bepaalt dat in bepaalde gevallen uitsluiting volgt, voor een evenredigheidstoets geen plaats is. Ook in het geval dat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer worden aanbesteed, moeten bestuursorganen er dus rekening mee houden dat zij geen beroep kunnen doen op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb, wanneer dat uit de tekst van het bestek niet volgt.

Meestal is het overigens niet de overheid die een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel, maar degene die door het overheidshandelen wordt getroffen. In aanbestedingszaken, ook waar 'besluiten' worden aanbesteed kan dit dus toch anders zijn.

Conclusie

Het arrest van het HvJ heeft gevolgen voor aanbestedingszaken in de openbaar vervoer sector. Ook wanneer concessies worden aanbesteed en dus de rechtsbeginselen uit de Algemene wet bestuursrecht gelden, is het aan te raden om te bezien ten aanzien van welke voorwaarden de aanbestedende dienst een evenredigheidstoets wil opnemen.

Related news

14.11.2018 NL law
Het Europese PAS-arrest: een programmatische aanpak is toelaatbaar, maar PAS op!

Short Reads - Op 7 november 2018 heeft het Europese Hof van Justitie de prejudiciële vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak beantwoord over de toelaatbaarheid onder de Habitatrichtlijn van het Programma Aanpak Stikstof. De eerste reacties op dit arrest bevatten twijfels over de houdbaarheid van het PAS: het houden van vee wordt moelijker en PAS-vergunningen kunnen niet worden verleend of moeten worden ingetrokken.

Read more

09.11.2018 BE law
Grondwettelijk Hof: ook verwerpingsarresten van de Raad van State moeten verjaringsstuitende werking hebben

Articles - Bij arrest nr. 148/2018 van 8 november 2018 oordeelt het Hof dat artikel 2244, § 1, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, in zoverre het tot gevolg heeft dat enkel de door de Raad van State gewezen vernietigingsarresten een verjaringsstuitende werking hebben, en niet de verwerpingsarresten, het gelijkheidsbeginsel schendt.

Read more

30.10.2018 NL law
Bestuurlijke boete onderuit: boetebedrag in gemeentelijke huisvestingsverordening in strijd met de wet vastgesteld

Short Reads - Op 13 juni 2018 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ("Afdeling") een voor de boetepraktijk belangrijke uitspraak gewezen. In die zaak oordeelde de Afdeling dat er geen grondslag was om een boete op te leggen voor overtreding van de Huisvestingswet 2014. De gemeente Tilburg had in strijd met de Huisvestingswet gehandeld door in haar huisvestingsverordening niet voor verschillende overtredingen van de wet concrete boetebedragen vast te stellen.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring