Short Reads

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

Nieuwe lijn Hof van Justitie EU inzake openbaar vervoeraanbesteding: geen evenredigheidstoets als het bestek bepaalt dat zonder meer uitsluiting volgt bij bepaalde omstandigheden

01.03.2017 NL law

In zijn arrest van 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948) beantwoordt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de vraag of in een aanbestedingsprocedure plaats is voor een evenredigheidstoets, indien in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

Casus

De Staat (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)) had een aanbesteding uitgeschreven voor 'sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking'. Het betrof hier géén concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000. Voor die dienst had de Staat  een 'Beschrijvend document' vastgesteld. In paragraaf 3.1 van dat document staat dat een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet in aanmerking komt voor verdere beoordeling.

De Staat had de opdracht gegund een Combinatie van Transvision, Rotterdamse Mobiliteit Centrale en Zorgvervoercentrale Nederland. Hoewel een uitsluitingsgrond van toepassing was omdat deze  Combinatie betrokken was bij mededingingsafspraken, heeft de Staat de Combinatie niet uitgesloten. De Staat achtte de uitsluiting, gelet op de omstandigheden, onevenredig.

Connexxion, die als tweede eindigde, meende dat de Combinatie wel moest worden uitgesloten omdat de Staat ten onrechte een evenredigheidstoets heeft toegepast.

Wettelijk kader

Op deze zaak is Richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn), die is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU, van toepassing. Artikel 45, tweede lid, van de Richtlijn is door Nederland overgenomen in artikel 45, derde lid, van het (inmiddels vervallen) Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ingevolge artikel 45, derde lid, aanhef en onder d van het Bao kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten van deelneming, indien hij "in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken." Verboden mededingingsafspraken vormen een dergelijke fout. Het betreft hier een zogenaamde facultatieve uitsluitingsgrond.

De aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om, bovenop de verplichte uitsluitingsgronden, facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing te verklaren. Volgens de nota van toelichting bij het Bao (NvT) dient de aanbestedende dienst, nadat hij constateert dat een van de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing is, te onderzoeken of uitsluiting van die inschrijver evenredig is. De Staat stelde dat hij gelet hierop de ruimte had om te onderzoeken of uitsluiting evenredig is.

Verloop procedure

De kortgedingrechter gaf in zijn vonnis van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736) Connexxion gelijk. De evenredigheidstoets had niet mogen plaatsvinden. De Staat had zich aan de vooraf vastgestelde criteria dienen te houden. Door daarvan af te wijken, terwijl daar volgens het bestek geen ruimte voor was, heeft de Staat in strijd met de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling gehandeld.

In zijn arrest van 3 september 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:3723) heeft het gerechtshof het vonnis van de kortgedingrechter vernietigd, omdat het van oordeel was dat het Europese recht een evenredigheidstoets niet verbiedt en uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt dat een uitsluiting proportioneel dient te zijn. Dit blijkt volgens het gerechtshof ook uit het Bao en de NvT.

Uiteindelijk is de zaak bij de Hoge Raad beland, die in zijn arrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757) besloot prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. De voor dit blog relevante vraag betreft:

"Is hierbij [de verplichting tot een evenredigheidstoets] van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?"

Oordeel Hof van Justitie

Volgens het HvJ dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Het beginsel van gelijke behandeling vereist bovendien dat alle inschrijvers bij het indienen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Zij moeten uit kunnen gaan van de criteria die zijn neergelegd in het bestek. Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen".

Er bestaat een kans, aldus het HvJ, dat sommige ondernemers zijn uitgegaan van de letterlijke tekst van het bestek en daardoor hebben afgezien van een inschrijving.

Het HvJ komt, net als Emma van Dam en Annemarie Drahmann  in hun annotatie (verschenen (AB) 2015/277) van het arrest van de Hoge Raad, tot de slotsom dat de Staat geen evenredigheidstoets mocht hanteren.

Dit arrest is gewezen onder het oude Bao. Artikel 2.87a van de Aanbestedingswet, zoals per 1 juli 2016 gewijzigd, bepaalt dat aanbesteders, bij toepasselijkheid van bepaalde uitsluitingsgronden, de inschrijver de gelegenheid moet bieden om aan te tonen dat zodanige maatregelen zijn getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Ook dat kan er toe leiden dat toch geen uitsluiting volgt, ondanks dus dat een uitsluitingsgrond van toepassing is.

Observaties voor openbaar vervoeraanbestedingen

Het evenredigheidsbeginsel is voor Nederlandse bestuursorganen neergelegd in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. Kan van een 'behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer' niet worden verlangd dat hij op de hoogte is van het in Nederland geldende evenredigheidsbeginsel? Dat beginsel werkt niet alleen voor bestuursorganen als zij besluiten nemen, maar ook als de overheid contracteert. Op grond van artikel 3:1, tweede lid, Awb en artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek is het evenredigheidsbeginsel immers ook van toepassing op privaatrechtelijke handelingen van de overheid. Voor aanbestedingen in de openbaar vervoer sector is dat van belang omdat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer besluiten zijn in de zin van de Awb. Daar geldt artikel 3:4 lid 2 Awb dus rechtstreeks.

Desalniettemin volgt uit deze uitspraak dat indien het bestek vrij hard bepaalt dat in bepaalde gevallen uitsluiting volgt, voor een evenredigheidstoets geen plaats is. Ook in het geval dat concessies voor het verrichten van openbaar vervoer worden aanbesteed, moeten bestuursorganen er dus rekening mee houden dat zij geen beroep kunnen doen op het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb, wanneer dat uit de tekst van het bestek niet volgt.

Meestal is het overigens niet de overheid die een beroep doet op het evenredigheidsbeginsel, maar degene die door het overheidshandelen wordt getroffen. In aanbestedingszaken, ook waar 'besluiten' worden aanbesteed kan dit dus toch anders zijn.

Conclusie

Het arrest van het HvJ heeft gevolgen voor aanbestedingszaken in de openbaar vervoer sector. Ook wanneer concessies worden aanbesteed en dus de rechtsbeginselen uit de Algemene wet bestuursrecht gelden, is het aan te raden om te bezien ten aanzien van welke voorwaarden de aanbestedende dienst een evenredigheidstoets wil opnemen.

Related news

20.05.2020 NL law
Stibbe in Amsterdam answers questions from consumers, small business foundations and NGOs about the coronavirus [updated]

Inside Stibbe - In a special Q&A (in Dutch), lawyers from our Amsterdam office share their legal expertise and strive to provide answers to questions put to us by consumers, self-employed persons, enterprises large and small, foundations and NGOs as a result of the corona crisis.

Read more

13.05.2020 NL law
FAQ: bestuurlijk rechtsoordeel – de mogelijkheden tot bezwaar en beroep en de consequenties van een vernietiging

Short Reads - Op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het besluitbegrip bepalend voor de toegang tot de bestuursrechter. Handelingen van bestuursorganen die geen besluit zijn, kunnen niet aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Denk bijvoorbeeld aan het handelen van de overheid als contractspartij of het handelen van de overheid dat slechts feitelijk van aard is.

Read more

14.05.2020 NL law
Wijziging NOW: voorafgaande instemming over openbaarmaking in NOW op gespannen voet met de Awb en de Wob

Short Reads - Op 2 april 2020 is de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW”) in werking getreden. De regeling is snel tot stand gekomen als maatregel tegen de nadelige gevolgen van de corona-crisis. In de praktijk bleek dat de regeling onvolkomenheden bevat en wijzigingen en aanvullingen nodig zijn. Op 4 mei 2020 is een regeling tot wijziging van de NOW gepubliceerd in de Staatscourant.

Read more

13.05.2020 NL law
Bij zeer locatiespecifieke omstandigheden doorbreekt de goede ruimtelijke ordening het exclusieve toetsingskader van titel 5.2 Wet milieubeheer voor luchtkwaliteit

Short Reads - Titel 5.2 Wm bepaalt dat bij het nemen van een groot aantal ruimtelijke ordeningsbesluiten en besluiten tot verlening van omgevingsvergunningen voor milieu de grenswaarden opgenomen in bijlage 2 Wm in acht moeten worden genomen. Afgevraagd kan dan worden of bij het nemen van ruimtelijke ordeningsbesluiten, zoals de vaststelling van een bestemmingsplan, de goede ruimtelijke ordening (waaronder het aanvaardbaar woon- en leefklimaat) een aanvullende toets kan vergen als dat besluit voldoet aan titel 5.2 Wm.

Read more

13.05.2020 NL law
Een klein jaar na de PAS-uitspraken: wanneer zijn stikstofrelevante activiteiten toelaatbaar?

Short Reads - Ontwikkelingen in de rechtspraak hebben niet stil gestaan sinds de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) eind mei 2019 de bekende PAS-uitspraken deed. De Afdeling heeft in een aantal belangwekkende uitspraken enige lijnen uitgezet. In dit blogbericht zetten wij een aantal uitspraken op een rij. Daarbij richten wij ons op de vraag wanneer stikstofrelevante activiteiten na de PAS-uitspraken toelaatbaar zijn.

Read more

This website uses cookies. Some of these cookies are essential for the technical functioning of our website and you cannot disable these cookies if you want to read our website. We also use functional cookies to ensure the website functions properly and analytical cookies to personalise content and to analyse our traffic. You can either accept or refuse these functional and analytical cookies.

Privacy – en cookieverklaring