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Ne constitue pas un marché public un accord conclu entre une caisse publique d’assurance maladie et tous les fournisseurs d’un médicament qui souhaitent y adhérer en acceptant de consentir une remise sur le prix de vente, à un taux prédéterminé

Ne constitue pas un marché public un accord conclu entre une caisse publique d’assurance maladie et tous les fournisseurs d’un médicament qui souhaitent y adhérer en acceptant de consentir une remise sur le prix de vente, à un taux prédéterminé

Ne constitue pas un marché public un accord conclu entre une caisse publique d’assurance maladie et tous les fournisseurs d’un médicament qui souhaitent y adhérer en acceptant de consentir une remise sur le prix de vente, à un taux prédéterminé

02.06.2016 BE law

Lorsqu’il s’agit de définir si une opération constitue un marché public, la discussion porte d’habitude sur les notions de « contrat à titre onéreux », d’ « entités adjudicatrices » ou encore de « travaux, fournitures ou services ». Tel n’est pourtant pas le cas dans l’arrêt commenté. 

La question préjudicielle posée à la Cour de Justice par une juridiction allemande dans le cas d’espèce portait sur l’interprétation de l’article 1er, §2, sous (a) de la Directive 2004/18/CE du Parlement et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui définit la notion de marché public[1]. Elle mettait en cause le système mis sur pied par la DAK-Gezundheid, une caisse d’assurance maladie allemande, visant à conclure des accords de remise de prix avec des entreprises commercialisant un médicament dont le principe actif est la mésalazine. Ces accords de remise de prix avaient été conclus sans respecter les règles de mise en concurrence des directives relatives aux marchés publics.

La Cour qualifie le système allemand en cause de la manière suivante : un système d’accords par lequel une entité publique entend acquérir des biens sur le marché en contractant pendant toute la durée de validité de ce système avec tout opérateur économique qui s’engage à fournir les biens concernés à des conditions prédéterminées, sans opérer de choix entre les opérateurs intéressés et en permettant à ceux-ci d’adhérer audit système pendant toute la durée de validité de celui-ci (considérant n°32 de l’arrêt). Après avoir constaté qu’un tel système donne certes lieu à la conclusion de contrats à titre onéreux entre une entité publique qui pourrait constituer un pouvoir adjudicateur, et des opérateurs économiques dont l’objet est la fourniture de produits, ce qui correspond à la définition de la notion de marchés publics de la directive, la Cour ne s’est toutefois pas tenue à cette interprétation littérale de cette notion qui détermine le champ d’application de la directive, mais s’est livrée plutôt à une interprétation fonctionnelle, ou téléologique, en fonction des buts poursuivis par les directives.

De ce point de vue, elle relève que conformément au considérant 2 de la Directive 2004/18/CE, ses dispositions doivent être interprétées en conformité avec les principes du Traité FUE, notamment le principe de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et la libre prestation des services, ainsi qu’avec les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence, auxquels sont soumises les passations des marchés publics effectuées dans les Etats membres (considérant °34). D’autre part, les règles des directives en matière de marchés publics ont pour objectif d’exclure toute préférence nationale et d’éviter le risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou aux candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par un pouvoir adjudicateur (l’arrêt cite en son considérant n°35 l’arrêt du 10 novembre 1998, BFI Holding BV, C-360/96). Or, en déduit la Cour de Justice, le risque ces principes soient méconnus est intimement lié à la sélection qu’un pouvoir adjudicateur opère parmi les offres recevables et à l’exclusivité qui découlera de l’attribution du marché considéré. Le choix d’une offre, et donc d’un opérateur économique devant adjudicataire, apparaît ainsi comme un élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics par les directives européennes (considérants nos36 à 38).

La conclusion de la Cour est donc que le système allemand, qui consiste à conclure des contrats de fournitures avec tous les opérateurs économiques désireux de procurer les produits concernés aux conditions indiquées par une entité publique et l’absence de désignation d’un opérateur économique auquel l’exclusivité d’un marché serait accordée, ne doit pas être encadré par les directives de coordination des procédures de passations de marchés, dès lors que le risque n’existe pas que l’entité publique en cause opère une préférence nationale ou discrimine les opérateurs européens non nationaux. Elle insiste sur la particularité d’un système d’accords tel que celui en cause, résidant dans son ouverture permanente, toute sa durée de validité, aux opérateurs intéressés, et donc non limité à une période préliminaire au cours de laquelle les entreprises seraient appelées à manifester leur intérêt, ce qui suffit à distinguer ce système d’un accord-cadre (considérant nos37 et 41).

Aux termes de cette interprétation fonctionnelle ou téléologique, guidée par les objectifs poursuivis par les directives, il apparaît qu’une condition supplémentaire de définition de marché public doit être mise en exergue : l’existence d’un marché public implique nécessairement une procédure de sélection aboutissant au choix d’un adjudicataire qui bénéficie d’un droit exclusif d’exécuter les prestations mises en concurrence. Ce faisant, la Cour ne revient-elle pas sur la jurisprudence dite « de la Scala de Milan »[2], où elle avait qualifié de marché public un système, organisé par la législation italienne, de charge d’urbanisme exécutée en nature par le lotisseur et consistant en la construction d’infrastructures d’intérêt général au profit de la commune ? Dans ce système de droit public italien, la commune, qui est certes un pouvoir adjudicateur, peut exiger la réalisation de travaux par le lotisseur, mais il n’existe pas de procédure de sélection entre plusieurs candidats : seul le propriétaire du bien à lotir est titulaire de l’obligation en cause…

A noter cependant que si le système d’accord allemand mis en cause présente un intérêt transfrontalier certain, il doit être conçu et organisé en conformité avec les règles fondamentales du Traité, en particulier les principes de non-discrimination et d’égalité de traitement entre opérateurs économiques, ainsi que l’obligation de transparence qui en découle (considérant n°47). 

Lien: CJUE, n° C-410/14 du 02/06/2016


 Notes de bas de page

[1]  Il s’agit aujourd’hui de l’article 2.5. de la Directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la Directive 2004/18/CE.

[2]  C.J.U.E., arrêt Orine degli architetti delle province di Milano e Lodi, 12 juillet 2001, C-399/98. Voyez aussi l’arrêt Libert et alii, du 8 mai 2013, C-197/11.

 

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