Short Reads

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in beginsel toegestaan

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in beginsel toegestaan

09.06.2016 NL law

In dit arrest van het Europese Hof van Justitie speelde de vraag of het aanbestedingsrechtelijk is toegestaan dat een ondernemer de plaats inneemt van een (ontbonden) combinatie, en dus zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzet. De uitspraak van het Hof, die op 24 mei verscheen, laat zien dat het gelijkheidsbeginsel zich daar niet tegen verzet.

Feiten

Op een aanbestedingsprocedure van de Deense spoorweginfrastructuurbeheerder Banedanmark schreven vijf gegadigden in, waaronder de combinaties Højgaard/Zublin en Per Aarsleff/Pihl og Søn. Tijdens de procedure – na indiening van een offerte, vóór gunning – ging Pihl og Søn failliet. Banedanmark liet Per Aarsleff zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzetten, en riep hem daarna uit tot winnaar. Højgaard/Züblin stelden beroep in bij de Deense rechter, wat leidde tot  prejudiciële vragen aan het HvJ.

De behandeling bij het HvJ

De verwijzende Deense rechter legde, kort weergeven, de volgende vraag voor aan het HvJ:

“Verzet het beginsel van gelijke behandeling van zich ertegen dat een ondernemer die deel uitmaakte van een gepreselecteerde combinatie, na ontbinding van de combinatie in eigen naam blijft deelnemen aan deze procedure?”

Als eerste signaleert het HvJ dat de richtlijn 2004/17/EG geen bepalingen bevat over dit onderwerp. Daarnaast zijn noch in het Deense recht, noch in de aankondiging van de opdracht dergelijke regels opgenomen.

Of de wijziging is toegestaan wordt daarom door het HvJ onderzocht aan de hand van het gelijkheidsbeginsel en en de transparantieverplichting.

Volgens het Hof leidt een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe dat alleen gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen, en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund. Hier tegenover staat echter het vereiste van voldoende concurrentie.

Volgens het Hof mag de overblijvende ondernemer van een ontbonden combinatie in de plaats treden van die combinatie (en wordt daarbij het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden), mits (i) deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht en (ii) de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen.

In de onderhavige casus stond vast dat Per Aarsleff zou zijn gepreselecteerd als hij zelfstandig had deelgenomen. Volgens het Hof is het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de offerte onregelmatigheden bevat waardoor Per Aarsleff niet in eigen naam zou mogen deelnemen aan de procedure. Ook de vraag of Per Aarsleff een concurrentievoordeel heeft genoten ten nadele van zijn concurrenten moet door de verwijzend rechter worden beantwoord.

De slotsom luidt aldus dat wijzigingen in de samenstelling van een combinatie in beginsel zijn toegestaan, mits vast komt te staan dat de overblijvende ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden, en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers niet wordt geschaad.

Conclusie

Het arrest geeft een verrassend antwoord op een vraag die in de Nederlandse jurisprudentie doorgaans op een andere manier wordt beantwoord. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft in meerdere uitspraken juist bepaald dat een wijziging in de samenstelling van een combinatie – door faillissement of terugtrekking van één van de combinanten – zowel juridisch als materieel tot een andere situatie leidt (zie de uitspraken van 2 april 1997 (BR 1998, p. 153) en 18 maart 1998 (bindend advies 20.299, niet gepubliceerd)). Ook in de Nederlandse rechtsliteratuur werd tot dusverre aangenomen dat wijzigingen in de samenstelling van combinaties na de prekwalificatie of inschrijving niet zijn toegestaan in het licht van het gelijkheidsbeginsel.

Met het arrest van het HvJ lijkt deze lijn niet meer houdbaar. De nieuwe Europese jurisprudentie vereist dat de nationale rechter nagaat of de overgebleven ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht, en of de andere inschrijvers niet worden benadeeld door deze voortzetting van de procedure. Als de overgebleven ondernemer beide toetsen doorstaat, is er in principe groen licht om de procedure zelfstandig voort te zetten.

Volgens de systematiek van het HvJ hebben nationale regelgeving en aanbestedingsdocumentatie ‘voorrang’ op deze Europese toets. Het Hof stelde immers voorop dat in de kwestie van Højgaard/Züblin niets was geregeld omtrent wijzigingen in de samenstelling van combinaties in het Deense recht of de aanbestedingsstukken. Dat suggereert dat als in de aankondiging expliciet was bepaald dat wijzigingen in de samenstelling van de combinatie zijn toegestaan, de kwestie daarmee beslecht zou zijn. Wij betwijfelen of dit in de praktijk daadwerkelijk zo uitpakt. Wanneer benadeling van andere inschrijvers in een concreet geval plaatsvindt, of de overblijvende combinant niet voldoet aan de voorwaarden voor gunning, kan naar onze opvatting het gelijkheidsbeginsel niet eenvoudig gepasseerd worden.

Omgekeerd kan de vraag worden gesteld hoe moet worden omgegaan met een aankondiging waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de samenstelling van combinaties niet mag wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure. Enerzijds verzet het transparantiebeginsel zich er in zo’n geval waarschijnlijk tegen dat een combinant aan de hand van dit arrest de verdere toegang tot de procedure mag opeisen. Anderzijds kan de vraag gesteld worden of een dergelijk voorschrift zich wel verdraagt met het onderhavige arrest. Zo’n bepaling beperkt immers de concurrentie, terwijl die beperking niet noodzakelijk is uit het oogpunt van gelijkheid – dat heeft het onderhavige arrest duidelijk gemaakt.

Team

Related news

07.11.2019 NL law
Symposium 'From Stint to Fipronil: a compensation fund for victims of energetic government intervention in crisis situations

Seminar - Stibbe is organising a symposium in Amsterdam on Thursday 7 November entitled 'From Stint to Fipronil: a compensation fund for victims of energetic government intervention in crisis situations'. During this symposium, Stibbe lawyer Tijn Kortmann and Prof. Pieter van Vollenhoven, alongside other experts,  will speak about the compensation fund which, according to van Vollenhoven, injured parties should be able to call upon if a decision by the government turns out to be too drastic.

Read more

15.10.2019 BE law
Avis du Maître architecte et organisation d’une réunion de projet. De nouvelles étapes préalables à la demande de permis d’urbanisme.

Articles - Une des nouveautés de la réforme du CoBAT adoptée le 30 novembre 2017, publiée au Moniteur belge le 20 avril 2018 et entrée en vigueur le 1er septembre 2019 (pour ce qui concerne les demandes de permis d’urbanisme) porte sur la création de deux nouvelles étapes préalables à l’introduction d’une demande de permis d’urbanisme : l’obtention de l’avis du Maître architecte, d’une part, et l’organisation d’une réunion de projet, d’autre part. 

Read more

14.10.2019 NL law
Kamerdebat over digitalisering van de overheid: aandacht voor bescherming burger vereist

Short Reads - Op 24 september 2019 zijn er vier moties in stemming gebracht én aangenomen door de Tweede Kamer. De moties hebben als gemeenschappelijke deler dat ze in het teken staan van de steeds groter wordende digitalisering bij de overheid. Het achterliggende doel van de moties is dat de burger voldoende beschermd moet worden tegen deze digitalisering.

Read more

15.10.2019 NL law
Een nieuwe uittredingsregeling voor gemeenschappelijke regelingen

Short Reads - Op 26 augustus 2019 is de internetconsultatie gestart van een wetsvoorstel dat de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr) wijzigt. Het wetsvoorstel heeft als doel de democratische legitimiteit van gemeenschappelijke regelingen te versterken. In een eerder bericht gingen wij al in op eerdere initiatieven om de Wgr te wijzigen en op de in het wetsvoorstel voorgestelde maatregelen, waarbij zeggenschap over de begroting werd uitgelicht

Read more

08.10.2019 NL law
Annotatie bij ABRvS 26 juni 2019, waarin de Afdeling een vereniging als belanghebbende aanmerkt

Short Reads - Op 26 juni 2019 heeft de Afdeling twee uitspraken gedaan over de vraag of een vereniging die opkomt voor werknemers als belanghebbende als in artikel 1:2, derde lid, Awb kan worden aangemerkt. De Afdeling oordeelde dat medewerkers in beginsel niet als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Maar in tegenstelling tot de rechtbanken van Amsterdam en Limburg, oordeelde de Afdeling ook dat een uitzondering hierop kan worden gemaakt. 

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring