Short Reads

Motiveringsplicht bij afwijkingen van de UAV-gc volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts

Motiveringsplicht bij afwijkingen van de UAV-gc volgens de Commissie

Motiveringsplicht bij afwijkingen van de UAV-gc volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts

05.07.2016 NL law

In dit advies beoordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “Commissie”) of, en zo ja op welke wijze, een aanbestedende dienst afwijkingen van paritair opgestelde contractmodellen en algemene voorwaarden moet motiveren. Daarnaast is door een van de (potentiële) inschrijvers een suggestie gedaan ter voorkoming van motiveringsgebreken van aanbestedende diensten. Deze suggestie roept een aantal interessante vragen op voor de praktijk.

Feiten

De klacht die centraal staat in dit advies handelt over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure inzake de nieuwbouw van een school waarbij het ARW 2012 van toepassing is. De nieuwbouw zal plaatsvinden middels een engineering & build-overeenkomst waarop tevens de UAV-gc 2005 van toepassing zijn. De aanbestedende dienst heeft echter dertien pagina’s aan aanvullingen en wijzigingen op de UAV-gc 2005 doorgevoerd. Klager is van mening dat dit in strijd is met de Gids Proportionaliteit en dat de aanbestedende dienst bovendien niet heeft voldaan aan zijn motiveringsplicht.

De klachten

De eerste klacht komt erop neer dat de wijzigingen aan de UAV-gc 2005 het evenwicht tussen opdrachtgever en opdrachtnemer verstoren. Bovendien zouden de bepalingen disproportioneel en in strijd met de Gids Proportionaliteit zijn. De Gids Proportionaliteit stelt immers in Voorschrift 3.9C dat de aanbestedende dienst paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden in beginsel integraal en onverkort moet toepassen, omdat het gaat om een evenwichtig pakket van opgestelde voorwaarden.

De tweede klacht houdt in dat de aanbestedende dienst deze afwijkingen niet of onvoldoende heeft gemotiveerd, en dat de motivering in de Nota’s van Inlichtingen te laat was. Voorschrift 3.9C Gids Proportionaliteit stelt dat indien een aanbestedende dienst standaardvoorwaarden wijzigt, hij deze wijzigingen voldoende moet kunnen motiveren. Bovendien bepaalt Voorschrift 3.9B dat de inschrijvers de mogelijkheid moeten krijgen om suggesties te doen ten aanzien van de conceptovereenkomst.

De beoordeling

De Commissie begint haar beoordeling met enkele algemene opmerkingen. Zo is de aanbestedende dienst in de eerste plaats niet van zijn motiveringsplicht ontslagen als hij de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld om suggesties, opmerkingen en tekstvoorstellen met betrekking tot de door hem opgestelde conceptovereenkomst te doen overeenkomstig voorschrift 3.9B Gids Proportionaliteit.

De Commissie vervolgt dat een afwijking van de Gids Proportionaliteit moet worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Nergens uit blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat deze motivering niet op een later moment in de Nota van Inlichtingen zou kunnen plaatsvinden: een motivering in de Nota van Inlichtingen acht de Commissie derhalve toelaatbaar.

Bovendien wordt ook voldaan aan de motiveringsplicht wanneer de aanbestedende dienst generiek motiveert. Niet alle afwijkingen van de standaardovereenkomst behoeven afzonderlijk te worden gemotiveerd.

Ten slotte stelt de Commissie vast dat de wetgever niet heeft voorzien in een normatief toetsingskader en geeft zij zelf een maatstaf om te beoordelen of een afwijking voldoende is gemotiveerd. De beslissing om af te wijken moet voldoende worden gedragen door:

  1. de projectspecifieke belangen van de aanbestedende dienst die aanleiding vormden om de standaardvoorwaarden niet integraal toe te passen. Het gaat hierbij om de belangen die betrekking hebben op de aard en omvang van het voorwerp van de opdracht en de geldende marktsituatie;
  2. de mate waarin de standaardvoorwaarden geen rekening houden met deze belangen;
  3. de mate waarin de afwijkende bepalingen in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht;
  4. de mate waarin het mogelijk was om minder vergaande maatregelen te treffen dan het aanpassen van de standaardvoorwaarden.

Na deze algemene opmerkingen komt de Commissie toe aan de beoordeling van de klachten. In de generieke motivering is volgens de Commissie onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de UAV-gc 2005 bij dit specifieke project niet integraal zou kunnen worden toegepast. Veel afwijkingen zijn bij lange na niet met de in de generieke motivering opgevoerde belangen in verband te brengen. Eerder in dit advies stelde de Commissie al vast dat als de generieke motivering niet voldoende inzicht verschaft waarom de wijzigingen zijn doorgevoerd, alsnog aan de motiveringsplicht kan worden voldaan door middel van specifieke motiveringen. Ook de specifieke motiveringen zijn in dit geschil echter onvoldoende om voor elke afwijking inzichtelijk te maken waarom van de standaardvoorwaarden is afgeweken. Aan de motiveringsplicht wordt derhalve niet voldaan. De Commissie acht de klacht gegrond.

Tussenconclusie

Het advies concretiseert de eisen van de motiveringsplicht. De Commissie geeft aan op welke aspecten de aanbestedende dienst in moet gaan om wijzigingen van standaardvoorwaarden deugdelijk te motiveren. Vervolgens wordt geconcludeerd dat in het onderhavige geval de afwijkingen op de UAV-gc 2005 onvoldoende zijn gemotiveerd.

Suggestie: bij onvoldoende motivering terugvallen op standaardtekst in contractfase?

Opmerkelijk is nog dat de Commissie, bij de vraag of de afwijkingen op de UAV-gc 2005 voldoende zijn gemotiveerd, relevant acht dat de aanbestedende dienst niet was ingegaan op een suggestie van een inschrijver om de volgende bepaling toe te voegen aan de overeenkomst:

“Daar waar in de Overeenkomst alsmede de Vraagspecificatie en hun bijlagen de afwijkingen op de standaard tekst van de UAV-GC 2005 niet/en of onvoldoende gemotiveerd is blijft genoemde standaard tekst onverkort van toepassing.”

Hieruit lijkt af te leiden dat als zo’n bepaling wél zou zijn opgenomen, de aanbestedende dienst eerder aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Dat lijkt voordelen te bieden in de aanbestedingsfase. Het is echter de vraag of zo’n bepaling in de fase van uitvoering van de overeenkomst ook wenselijk is. Immers alsdan kunnen afwijkingen op de UAV-gc alsnog ter discussie worden gesteld met het argument dat de motivering daarvoor onvoldoende is. Dat komt de duidelijkheid van de overeenkomst niet ten goede.

Ter illustratie kan gekeken worden naar § 28 lid 3 UAV-GC waarin een beperking van aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is opgenomen voor gebreken na oplevering. In een geval waarbij de aanbestedende dienst afwijkt van dit artikel – bijvoorbeeld door een hogere beperking van aansprakelijkheid te verlangen –kan de aannemer tijdens de uitvoering van het werk betogen dat de aanbestedende dienst deze afwijking onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit aldus met het doel om onder de hogere beperking van aansprakelijkheid uit te komen. Dat kan alsdan leiden tot allerlei discussies.

Afronding

Overigens wordt met de nieuwe Aanbestedingswet ook de nieuwe Gids Proportionaliteit van kracht. Hierin zijn geen materiële nieuwe regels opgenomen omtrent de motiveringsplicht bij wijziging van paritair opgestelde standaardvoorwaarden. Voor de tekst van de nieuwe regeling verwijzen wij naar https://www.pianoo.nl/document/12664/herziene-gids-proportionaliteit-overzicht-wijzigingen. Zie hierover ook het blog over de nieuwe Aanbestedingswet en de vernieuwde Gids Proportionaliteit.

Related news

05.08.2020 NL law
ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Short Reads - De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) verplicht de ACM om een besluit waarbij een ernstige overtreding (zoals overtreding van het kartelverbod) is geconstateerd, maar waarbij is afgezien van het opleggen van een boete toch openbaar te maken. Een dergelijk besluit beschouwt het CBb als een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet ACM. Dat oordeelt het CBb in haar uitspraak van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92).

Read more

27.07.2020 NL law
De Whatsapp-conversatie tussen Grapperhaus en Halsema: ook openbaar via de Wob?

Short Reads - Deze heb je vastgelegd voor de Wob Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020. Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.

Read more

21.07.2020 NL law
Vestigingsbeleid datacenters gemeente Amsterdam 2020 – 2030 vrijgegeven voor inspraak

Short Reads - Van 1 juli tot 31 augustus 2020 legt de gemeente Amsterdam het Vestigingsbeleid Datacenters gemeente Amsterdam 2020 - 2030 ter inzage voor inspraak. Na de inspraakperiode wordt het vestigingsbeleid ter vaststelling voorgelegd aan de gemeenteraad. In dit blog bespreken wij de hoofdlijnen van het vestigingsbeleid: nieuwe datacenters zijn onder strenge voorwaarden en op beperkte schaal welkom in gemeente Amsterdam. Met dit beleid wordt vervolg gegeven aan het voorbereidingsbesluit datacenters, dat ook in dit bericht wordt besproken.

Read more

27.07.2020 NL law
Maatwerk bij ontvankelijkheidsbeslissingen

Short Reads - Kent u een termijn die de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep bepaalt en niet in de wet is te vinden? Je zou hopen dat zo’n termijn niet bestaat. Ontvankelijkheid bepaalt immers de toegang tot de rechter en die toegang moet niet belemmerd worden door onbekende of slecht kenbare fatale termijnen. Toch kent ons recht zo’n termijn en die termijn is bovendien zeer kort. Ik doel op de twee weken die een belanghebbende wordt gegund om alsnog bezwaar te maken, nadat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van een besluit waarvan de bezwaartermijn al is verstreken.

Read more