Articles

Artikel 53, lid 2, richtlijn 2004/18 verplicht niet tot voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethode – maar het is wel van belang dat de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes wordt vastgelegd

Artikel 53, lid 2, richtlijn 2004/18 verplicht niet tot voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethode – maar het is wel van belang dat de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes wordt vastgelegd

Artikel 53, lid 2, richtlijn 2004/18 verplicht niet tot voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethode – maar het is wel van belang dat de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes wordt vastgelegd

14.07.2016 BE law

Artikel 53, lid 2, Richtlijn 2004/18 verplicht er niet toe de gekozen beoordelingsmethode vooraf ter kennis te
brengen van de inschrijvers. De beoordelingsmethode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de
gunningscriteria of de weging wijzigen. Bovendien is het van belang dat – indien mogelijk –
de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes wordt vastgelegd.

 

In de zaak C-6/15 TNS Dimarso tegen het Vlaamse Gewest diende het Hof van Justitie de prejudiciële vraag te beantwoorden die haar door de Belgische Raad van State ingevolge het arrest van 6 januari 2015 met nr. 229.723[1] werd gesteld m.b.t. de uitlegging van artikel 53, lid 2, Richtlijn 2004/18, samengenomen met de Europeesrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie inzake overheidsopdrachten.

 De Raad van State wenste meer bepaald te vernemen of er een algemene verplichting is tot voorafgaande vaststelling en bekendmaking van de beoordelingsmethode wanneer wordt gegund aan de economisch meest voordelige aanbieding, dan wel of er, wanneer er geen zulke verplichting is, wel omstandigheden kunnen zijn, zoals onder meer de draagwijdte, het gebrek aan voorzienbaarheid, of het gebrek aan gangbaarheid van de beoordelingsmethode die alsnog nopen tot de voorafgaande vaststelling en bekendmaking ervan.

 Het Hof van Justitie heeft op bondige wijze het volgende geoordeeld:

“Artikel 53, lid 2 moet aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, indien een opdracht voor het verrichten van diensten dient te worden gegund volgens het criterium van de vanuit het oogpunt van deze dienst economisch voordeligste inschrijving, niet gehouden is om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken, in de aankondiging van de betrokken opdracht of het desbetreffende bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers. Deze methode mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd.”

In het overwegend gedeelte van het arrest licht het Hof nader toe op basis waarvan het tot dit oordeel gekomen is:

  • er is geen bepaling die een verplichting tot voorafgaande bekendmaking van de beoordelingsmethodiek vaststelt, noch vloeit dit voort uit eerdere rechtspraak van het Hof;
  • een beoordelingscommissie moet kunnen beschikken over een zekere vrijheid om, zonder de gunningscriteria te wijzigen, haar eigen werkzaamheden voor het onderzoek en de beoordeling van de ingediende offertes te structureren[2];
  • de discretionaire vrijheid van de aanbestedende overheid wordt gerechtvaardigd door praktische overwegingen; zo moet de beoordelingsmethode die hij zal toepassen o.a. kunnen worden aangepast naargelang van de omstandigheden van het geval. 

Tegenover de erkenning van de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de beoordelingsmethode niet vooraf ter kennis te brengen, staat de verplichting om, indien mogelijk, de beoordelingsmethode wel op voorhand vast te stellen :

“Volgens de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen inzake de gunning van opdrachten kan de methode die de aanbestedende dienst hanteert om de offertes in concreto te beoordelen en te rangschikken in beginsel niet na de opening van de offertes door deze dienst worden vastgesteld, dit om elk risico van favoritisme uit te sluiten. Indien deze methode echter om aantoonbare redenen niet vóór deze opening kan worden vastgesteld, zoals de Belgische regering opmerkt, kan de aanbestedende dienst niet worden verweten dat hij deze pas heeft vastgesteld nadat hij, of zijn beoordelingscommissie, kennis heeft genomen van de inhoud van de offertes” 

Het Hof van Justitie blaast hier wat warm en koud. In beginsel moet de beoordelingsmethode voor de opening van de offertes worden vastgesteld. Maar als dat niet mogelijk is, hoeft dat geen probleem op te leveren, al zal de aanbestedende dienst dan wel moeten kunnen aantonen waarom die methodologie niet vooraf kon worden vastgesteld. 

Hoe dan ook mag de beoordelingsmethode niet tot gevolg hebben dat de gunningscriteria of het relatieve gewicht ervan worden gewijzigd. In dat verband valt op dat de twee andere voorwaarden van de Advocaat-Generaal (“AG”)[3] niet zonder meer worden overgenomen. De AG vereiste nog dat de beoordelingsmethode:

  • geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden; en
  • niet is gekozen aan de hand van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers[4].

Hiermee lijkt het Hof voort te bouwen op het Evropaïki Dynamiki-arrest[5], waarbij ook enkel het verbod op de wijziging van de gunningscriteria en hun weging werd vooropgesteld als grens aan de discretionaire beoordelingsvrijheid van de “beoordelingscommissie”.

 Link: arrest HvJ 14 juli 2016


 Voetnoten

[1] Nadien gewijzigd door het arrest nr. 230.602 van 24 maart 2015.

[2] Zie arrest van 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C 252/10 P, EU:C:2011:512, punt 35.

[3] Conclusie van Advocaat-Generaal P. Mengozzi van 10 maart 2016, ECLI:EU:C:2016:160, http://eur-lex.europa.eu/legal content/NL/TXT/?qid=1469187071458&uri=CELEX:62015CC0006.

[4] Dit naar analogie met het arrest ATI EAC e Viaggi di Maio ea (C-331/04, EU:C:2005;718, punt 32) waarbij die drie voorwaarden werden bepaald door het Hof voor de vaststelling van de weging van subgunningscriteria na indiening van de offertes.

[5] Evropaïki Dynamiki/EMSA, C-252/10 P, EU:C:2011:512.

Related news

19.07.2019 BE law
De vergroening van het openbaar vervoer

Articles - Op 20 juni 2019 werd Richtlijn 2019/1161/EU aangenomen. Deze Richtlijn wijzigt Richtlijn 2009/33/EG inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen, ook gekend als de ‘Clean Vehicles Directive’. De nieuwe Richtlijn voorziet in minimumstreefcijfers voor overheidsopdrachten voor bussen, lichte bedrijfsvoertuigen, en vrachtwagens.

Read more

18.07.2019 NL law
Geen concessieovereenkomst, geen inhouse-gunning OV-diensten aan interne exploitant op grond van de PSO-verordening

Short Reads - Het Hof van Justitie ("Hof") oordeelde onlangs in twee arresten ("Arrest I" en "Arrest II") dat artikel 5 lid 2 PSO-Verordening ("PSO") niet van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor busdiensten die niet de vorm aannemen van een concessieovereenkomst. Artikel 5 lid 2 PSO bevat de voorwaarden voor onderhandse gunning van openbaredienstcontracten aan interne exploitanten.

Read more

15.07.2019 NL law
Minister voor Rechtsbescherming bevestigt: De Awb kent twee vormen van preventieve handhaving

Short Reads - Op 21 juni 2019 heeft de Minister voor Rechtsbescherming (de "Minister") een aantal Kamervragen beantwoord over preventieve handhaving in het bestuursrecht. Deze Kamervragen gaan over twee vormen van preventieve handhaving: (i) handhaven wanneer een overtreding dreigt en (ii) handhaven wanneer een herhaling dreigt van een eerdere overtreding. Voor het toestaan van de eerste vorm van handhaving hanteren rechters een strengere maatstaf dan voor de tweede vorm.

Read more

17.07.2019 BE law
EU Single-Use Plastics Directive is now in force: brief recap

Articles - Plastic is a significant and growing global concern. A recent study commissioned by WWF and carried out by the University of Newcastle, Australia, suggests that people are consuming around 2,000 tiny pieces of plastic every week (which is approximately 5 grams of plastic, the weight of a credit card).  In this context, the EU adopted a new directive aiming at tackling marine litter generated from 10 single-use plastic products and from abandoned fishing gear and oxo-degradable plastics. This is called the Single-Use Plastics Directive and has entered into force this month, on 2 July 2019.

Read more

15.07.2019 EU law
ICO to impose record-breaking fines for inadequate security measures and data breaches

Short Reads - Though the European data protection authorities have taken their time in enforcing the GDPR, two announcements by the ICO in the UK regarding proposed fines for British Airways and Marriott demonstrate that large fines are about to start landing regularly. Both of the substantial fines are to be handed out as a result of shortcomings in handling data breaches caused by cyber-attacks.

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring