Short Reads

Duidelijkheid over de verlenging van concessies voor openbaar vervoer!

Duidelijkheid over de verlenging van concessies voor openbaar vervoer!

Duidelijkheid over de verlenging van concessies voor openbaar vervoer!

23.02.2016 NL law

Op 28 december 2015 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBb') een belangrijke uitspraak (ECLI:NL:CBB:2015:408). Het CBb oordeelde dat het OV-Bureau Groningen Drenthe een OV-concessie met twee keer de duur van twee jaar mag verlengen.

(ECLI:NL:CBB:2015:408). 

Het ging om een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 ('Wp 2000') die het OV-bureau op 28 mei 2009 aan QBuzz had verleend. Op grond van die concessie mocht QBuzz zes jaar het busvervoer verzorgen in Groningen en Drenthe tot en met medio december 2015. De concessie voorzag uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot verlenging met twee jaar. Daarvan had het OV-bureau al gebruik gemaakt in december 2012. Vanaf dat moment gold de concessie dus tot en met medio december 2017. Op 16 december 2014 had het OV-bureau besloten de concessie nogmaals met twee jaar te verlengen tot en met medio december 2019. Arriva, Veolia en Connexxion, de belangrijkste concurrenten van QBuzz, stapten naar het CBb, de bevoegde rechter in deze zaak, om dat laatste besluit aan te vechten. Zij kregen nul op het rekest.

Het interessante aan deze zaak was dat op het moment van het verlenen van de concessie op 28 mei 2009 op grond van de Wp 2000 de maximale duur van de concessie acht jaar bedroeg. Pas met ingang van 1 januari 2013 is de maximale duur uitgebreid tot tien jaar. Daarmee is de Wp 2000 in overeenstemming gebracht met artikel 4 lid 3 van de PSO Verordening (Verordening (EG) 1370/2007). Op grond van artikel 4 lid 3 PSO Verordening geldt een maximale duur voor busconcessies van tien jaar. Met andere woorden: op het moment dat het OV-bureau de oorspronkelijke concessie verleende kon de maximale duur niet langer zijn dan acht jaar.

Het eerste argument van de concurrenten was dan ook dat met de verlenging van nogmaals twee jaar sprake was van een nieuwe concessieverlening. Die zou het OV-bureau opnieuw moeten aanbesteden. Het CBb volgt dat argument niet. Het CBb oordeelt dat artikel 20 Wp 2000 het OV-bureau de bevoegdheid geeft om een concessie te wijzigen. Een wijziging in duur van de concessie is ook een wijziging. Het CBb heeft geen andere wet kunnen vinden die de bevoegdheid om te wijzigen beperkt. De wijziging leidt niet tot strijd met de PSO Verordening. Een andere redenering was ook mogelijk. De concessie is een exclusief recht. De concurrentie op de markt sluit de concessie voor een bepaalde periode af. Het langer afsluiten van de markt voor concurrentie is zo essentieel dat geen sprake meer is van een wijziging, maar van een nieuw besluit. Het beginsel van gelijke behandeling en transparantie zou zich ertegen kunnen verzetten dat het OV-bureau de markt langer afsluit dan beoogt.

Het tweede argument van de concurrenten bouwt een beetje op die andere redenering voort. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie is de lijn ontwikkeld dat een wijziging van een opdracht zo wezenlijk kan zijn dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Dit wordt de Pressetext- jurisprudentie genoemd. De concurrenten van QBuzz stelden zich op het standpunt dat de wijziging in duur zo wezenlijk was dat de concessie opnieuw had moeten worden aanbesteed. Ook dit argument verwerpt het CBb. Opmerkelijk is dat het CBb niet uitdrukkelijk vermeld waarom de Pressetext-jurisprudentie van toepassing is. Deze jurisprudentie is namelijk niet zonder meer van toepassing bij aanbesteding van openbaar vervoerconcessies. Voor aanbesteding van openbaar vervoerconcessies geldt de PSO Verordening. Er is overigens wel wat voor te zeggen om de Pressetext jurisprudentie van overeenkomstige toepassing te achten. Achtergrond van deze jurisprudentie is het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Die gelden ook bij de gunning van openbaar vervoerconcessies. De criteria volgens welke sprake is van een wezenlijke wijziging zijn inmiddels 'gecodificeerd' in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. De Aanbestedingswet 2012 die wordt gewijzigd als gevolg van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn zal dan ook bepalingen bevatten over de wezenlijke wijziging. Het CBb gaat niet in op die nieuwe aanbestedingsrichtlijnen.

Inhoudelijk oordeelt het CBb dat de concurrenten van Qbuzz niet hebben aangetoond dat verlenging met nog eens twee jaar zou hebben geleid tot andere inschrijvers of tot een andere offerte van de concurrenten. Verder oordeelt het CBb dat van uitbreiding van de diensten geen sprake is. De inhoud van de concessie verandert niet; slechts de duur ervan wordt uitgebreid. Ook hebben de concurrenten van QBuzz niet aangetoond dat het economisch evenwicht wijzigt in het voordeel van QBuzz door verlenging van de duur met twee jaar. Aan de criteria om te beoordelen of sprake is van een wezenlijke wijziging is dus niet voldaan. Ook oordeelt het CBb dat de reden voor de verlenging voldoende krachtig zijn. De redenen waren namelijk dat in het concessiegebied verschillende grote infrastructurele werken in uitvoering zijn die nadelige gevolgen hebben voor een nieuwe aanbestedingsprocedure.

Ten slotte speelde ook nog een formeel puntje. Concurrent Veolia had niet meegedaan aan de oorspronkelijke aanbesteding van de concessie. Daarom is zij volgens het CBb niet ontvankelijk. Zij is geen concurrent omdat met het verlenen van de concessie de concurrentie om de markt is beëindigd. Naar mijn mening gaat dit oordeel eraan voorbij dat met het verlengen van de concessie de concurrentie om de markt twee jaar langer wordt afgesloten. Bij dat besluit is Veolia naar mijn mening gewoon belanghebbende omdat zij concurrent is. Zij wist op moment van inschrijven ook niet dat de concessieduur kon worden verlengd van acht naar tien jaar.

Lessen voor de praktijk:

1.     De concessieverlener kan de duur van een openbaar vervoerconcessie gedurende de looptijd van de concessie verlengen mits de PSO-Verordening in acht wordt genomen.

2.     De criteria uit het arrest Pressetext om te beoordelen of een wijziging van de concessie wezenlijk is, zijn ook van toepassing bij de verlening van openbaar vervoer concessies.

3.     Het verlengen van de duur van een concessie verandert de inhoud van de concessie op zichzelf niet.

4.     Degene die zich beroept op het feit dat sprake is van een wezenlijke wijziging moet dat gemotiveerd aantonen.

5.     De concessieverlener moet motiveren waarom hij tot verlenging van de concessie wil overgaan.

Related news

13.11.2019 NL law
Een strategisch actieplan voor het gebruik van AI door de overheid

Short Reads - Een paar jaren geleden hoorde je er nog nauwelijks over, maar nu kan je er bijna niet meer om heen: kunstmatige intelligentie, ook wel artificiële intelligentie (AI) genoemd.  AI verwijst naar systemen die intelligent gedrag vertonen door hun omgeving te analyseren en – met een zekere mate van zelfstandigheid – actie ondernemen om specifieke doelen te bereiken. Denk aan zelfrijdende auto's of slimme thermostaten. 

Read more

08.11.2019 BE law
Interview with Wouter Ghijsels on Next Gen lawyers

Articles - Stibbe’s managing partner Wouter Ghijsels shares his insights on the next generation of lawyers and the future of the legal profession at the occasion of the Leaders Meeting Paris where Belgian business leaders, politicians and inspiring people from the cultural and academic world will discuss this year's central theme "The Next Gen".

Read more

13.11.2019 NL law
Billijker bestuursrecht met minder formele rechtskracht

Short Reads - De recente uitspraken van de Hoge Raad over de Groningse aardbevingsschade en die van de Afdeling bestuursrechtspraak over het terugvorderen van toeslagen voor kinderopvang hebben meer met elkaar te maken dan menigeen op voorhand zal denken. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling kiest daarin namelijk – terecht – voor een verdere versoepeling van de leer van de formele rechtskracht van besluiten. Een leer die vaak wordt bekritiseerd vanwege de onnodig onbillijke uitkomsten daarvan in sommige zaken.

Read more

07.11.2019 NL law
Symposium 'From Stint to Fipronil: a compensation fund for victims of energetic government intervention in crisis situations

Seminar - Stibbe is organising a symposium in Amsterdam on Thursday 7 November entitled 'From Stint to Fipronil: a compensation fund for victims of energetic government intervention in crisis situations'. During this symposium, Stibbe lawyer Tijn Kortmann and Prof. Pieter van Vollenhoven, alongside other experts,  will speak about the compensation fund which, according to van Vollenhoven, injured parties should be able to call upon if a decision by the government turns out to be too drastic.

Read more

13.11.2019 NL law
Van Stint tot Fipronil: een schadefonds voor gedupeerden van voortvarend overheidsingrijpen in crisissituaties

Short Reads - Op donderdag 7 november 2019 was prof. mr. Pieter van Vollenhoven te gast bij ons op kantoor voor het seminar "Van Stint tot Fipronil: een schadefonds voor gedupeerden van voortvarend overheidsingrijpen in crisissituaties". In het sprekerspanel met o.a. Berthy van den Broek, Janet van de Bunt, Monique de Groot en Edwin Renzen en ook in de zaal waren de meesten duidelijk gecharmeerd van zo’n fonds Van Vollenhoven. Maar er blijven nog genoeg vragen over hoe zo’n fonds precies zou moeten worden ingericht.

Read more

06.11.2019 BE law
Les nouveaux seuils européens des marchés publics à partir du 1er janvier 2020

Articles - Les règlements qui modifient les seuils européens d'application pour les procédures de passation des marchés et des concessions  sont publiés dans le Journal officiel européen du 31 octobre 2019 (JO L 279 du 31 octobre 2019). Ces modifications entraînent pour la première fois une baisse des seuils depuis 2010, tant pour les travaux que pour les fournitures et services, quel que soit le secteur. Les nouveaux seuils s'appliquent à compter du 1er janvier 2020 et sont, comme d'habitude, fixés pour une période de deux ans. Ils sont valables jusqu'au 31 décembre 2021.

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring