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Un renouveau de la thèse statutaire? Toute réorganisation administrative emportant le transfert de missions n’est pas nécessairement un contrat de marché public…

Un renouveau de la thèse statutaire? Toute réorganisation administrative emportant le transfert de missions n’est pas nécessairement un contrat de marché public…

Un renouveau de la thèse statutaire? Toute réorganisation administrative emportant le transfert de missions n’est pas nécessairement un contrat de marché public…

21.12.2016 BE law

Un transfert de compétences concernant l’accomplissement de missions publiques ne constitue pas un marché public à la condition qu’il porte à la fois sur les responsabilités liées à la compétence transférée et sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci, de sorte que l’autorité publique nouvellement compétente dispose d’une autonomie décisionnelle et financière.

Le marché public est défini par les directives européennes et la jurisprudence de la Cour de Justice comme un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs adjudicateur(s) et un ou plusieurs opérateur(s) économique(s) et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services (article 2.5 de la directive 2014/24 qui a succédé à l’article 1er, §2, a), de la directive 2004/18). Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt annoté, la Cour de Justice de l’Union européenne était interrogée à titre préjudiciel par une juridiction allemande sur la question de savoir si une opération globale de réorganisation ayant consisté en la fondation d’un syndicat de collectivités publiques régionales et locales (de la région de Hanovre) et le transfert concomitant de missions d’enlèvement et de traitement de déchets doit ou non être qualifiée de marché public, ce qui entraînerait l’application des règles de mise en concurrence des directives pour l’octroi de ces missions. En d’autres termes, la juridiction allemande interrogeait la Cour de Justice sur deux qualifications alternatives, entre lesquelles elle hésitait, pour ce type de réorganisation : soit il s’agit d’un contrat à titre onéreux constitutif de marché public, soit il s’agit d’une décision statutaire unilatérale consistant en une dévolution de compétences par la voie d’un acte de puissance publique.

La Cour de Justice de l’Union européenne avait déjà admis dans le passé que ne constitue pas un marché public mais bien une telle dévolution unilatérale de compétences, l’exercice d’un service de transport d’urgence en ambulance par une autorité locale en Irlande, ce alors même qu’existait un arrangement contractuel concernant le niveau de service à atteindre et un financement public d’une partie des frais liés au service (CJUE, 18 décembre 2007, Commission c. l’Irlande, affaire C-532/03 ; voy. aussi l’arrêt Assemfo, 19 avril 2007, affaire C-295/05, à propos d’une entreprise forestière et agricole d’Etat créée en Espagne par la loi, au capital social de laquelle peuvent participer les communautés autonomes et qui constitue un moyen instrumental propre et un service technique de l’administration générale de l’Etat espagnol et de celle de chacune des communautés autonomes concernées, qui agit non pas en vertu de contrats mais dans le cadre de relations de nature interne, dépendantes et subordonnées).

L’intérêt de l’arrêt commenté est que, tout en admettant que la réorganisation administrative mise en cause par l’opérateur privé de déchets allemand Remondis constitue une décision statutaire d’attribution de compétences publiques et non un contrat de marché public, il précise les conditions dans lesquelles une telle réorganisation ne tombe pas sous le champ d’application des directives marchés publics.

Au regard des critères de définition de la notion de marché public, la Cour considère tout d’abord que l’opération de réattribution ou de transfert de compétences en cause ne peut être qualifiée de contrat à titre onéreux, ce qui supposerait que le pouvoir adjudicateur reçoive, moyennant une contrepartie, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour lui (voy., en ce sens, arrêt du 25 mars 2010, Helmut Müller, affaire C-451/08, pts 47 à 49). Selon la Cour, «indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence» (pt 44 de l’arrêt). La Cour en déduit que «la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde» (pt 45). L’arrêt ajoute que ne constitue pas une rémunération, le fait que l’autorité qui transfère la compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coût par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence ; il s’agit là en effet d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle du principe selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité, principe qui relève lui-même de l’organisation interne d’un Etat membre (pt 46).

Après avoir exclu la qualification de marché public, la Cour a précisé que, pour être considéré comme un acte d’organisation interne, un transfert de compétences entre autorités publiques doit remplir certaines conditions. Si la répartition des compétences au sein d’un Etat membre bénéficie de la protection conférée par l’article 4, §2 du TUE, selon lequel l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des Etats membres, inhérente à leur structure fondamentale, politique et constitutionnelle, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale (pt 40 de l’arrêt qui cite l’arrêt du 12 juin 2014, Digibet Ltd et Gert Albers, affaire C-156/13, pt 34), cette liberté des Etats membres est toutefois encadrée afin d’éviter toute dérive protectionniste et toute entrave au marché intérieur.

Ainsi, pour être considéré comme tel, un transfert de compétences doit porter non seulement sur les responsabilités liées à la compétence transférée, notamment l’obligation d’accomplir les missions que cette compétence implique, mais également sur les pouvoirs qui sont corollaires de celle-ci. «Cela requiert que l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence et du pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions et qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’assurer le financement desdites missions. En revanche, tel n’est pas le cas si l’autorité initialement compétente conserve la responsabilité principale concernant ces mêmes missions, si elle se réserve le contrôle financier de celle-ci ou si elle doit approuver au préalable les décisions qui sont envisagées par l’entité qu’elle s’adjoint (pt 49 de l’arrêt ; voy. aussi les pts 17 à 20 de l’arrêt qui permettent à la Cour de constater que le syndicat de pouvoir public créé est habilité à adopter des dispositions statutaires et réglementaires relatives, notamment, à l’imposition de redevances, que l’assemblée de ce syndicat est compétent pour modifier le règlement et élire la personne responsable de la gestion du syndicat, que le syndicat doit à long terme au moins couvrir ses frais grâce à ces recettes, et que le transfert de missions lié à la création d’un syndicat volontaire et obligatoire se traduit par une perte de compétences dans le chef des collectivités membres du syndicat). Il doit donc s’agir d’un véritable transfert des compétences décisionnelles nécessaires pour exécuter les missions en autonomie et sous sa propre responsabilité. Certes, une telle autonomie d’action ne signifie pas que l’entité nouvellement compétente doit être soustraite à toute influence de la part d’une quelconque autre autorité publique. Une telle influence peut s’exercer par l’intermédiaire d’un organe composé de représentants de collectivités territoriales précédemment compétentes, telle une assemblée générale. Toutefois, elle exclut en principe toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée. La Cour souligne donc que la situation du cas d’espèce se distingue nettement de celle au centre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock (C-386/11), dans laquelle une collectivité territoriale se limitait à confier à une autre entité territoriale, moyennant une compensation financière, l’accomplissement de certaines tâches matérielles dont elle se réservait le pouvoir de contrôler l’exécution. La situation telle que celle en cause au principal est également différente du cas de figure visé dans l’arrêt du 20 octobre 2005, Commission c. France (C-264/03), où il s’agissait de déterminer si un mandat constituait un transfert ponctuel d’une autorité publique à une autre pour la réalisation d’un projet relevant en principe de la compétence d’une autre autorité, et non un transfert de cette compétence elle-même (pts 48 à 50).

La Cour précise encore que l’autonomie d’action requise ne signifie pas non plus qu’une réattribution imposée ou un transfert volontaire de compétences doivent être irréversibles. Elle admet que la répartition des compétences au sein d’un Etat ne saurait être considérée comme figée, de sorte que des réorganisations successives sont envisageables (pts 39 et 43 de l’arrêt).

Compte tenu de la réponse apportée à cette question préjudicielle, la Cour dit ne pas y avoir lieu de répondre à une seconde question, qui postulait que l’opération en cause était qualifiée de marché public et demandait si un tel marché pouvait être couvert par la théorie du quasi in house ou de la coopération horizontale.

Cet arrêt nous semble remarquable à deux égards : d’une part, il revigore quelque peu la thèse statutaire et la liberté d’organisation publique des Etats membres au détriment du « tout au contrat ». D’autre part, il s’attache à préciser les conditions dans lesquelles une opération de réorganisation administrative emportant un transfert de compétences publiques constitue bien une décision de dévolution unilatérale soustraite du champ d’application de la réglementation des marchés publics.

Lien: C.J.U.E. (3ième ch.) n° 51/15, 21 décembre 2016 (Remondis)

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