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L’admissibilité d’une variante libre non autorisée dans le cadre d’un marché soumis à publicité européenne

L’admissibilité d’une variante libre non autorisée dans le cadre d’un marché soumis à publicité européenne

L’admissibilité d’une variante libre non autorisée dans le cadre d’un marché soumis à publicité européenne

16.12.2016 BE law

Lorsqu’une publicité européenne est obligatoire, un soumissionnaire ne peut proposer d’initiative une variante qu’à condition que le dépôt d’une variante libre soit expressément admis dans les documents du marché et que les documents de marché mentionnent les exigences minimales auxquelles doit répondre la variante.

En cas de non-respect de ces conditions, le pouvoir adjudicateur ne peut tenir compte que de l'offre de base et doit écarter la variante proposée pour autant qu’il lui soit possible de les distinguer. A défaut, il devra constater que ce sont, en réalité, deux offres qui lui sont soumises, en violation de l'article 54, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

L’article 54, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques dispose qu’« un soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre par marché sauf en cas d’éventuelles variantes et de dialogue compétitif. […] ».

La variante est définie comme « un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire »[1]. Il existe trois types de variante[2] :

  • La variante obligatoire est celle dont l’objet, la nature et la portée sont décrits par les documents de marché et pour laquelle le soumissionnaire doit remettre une offre, outre l’offre de base.
  • La variante facultative est celle dont l’objet, la nature et la portée sont décrits par les documents de marché et pour laquelle le soumissionnaire peut remettre une offre, outre l’offre de base.
  • La variante libre est celle qui est présentée d’initiative par les soumissionnaires pour autant que, selon le cas, elle soit autorisée expressément (en cas de marché soumis à la publicité européenne) ou non exclue (en cas de marché non soumis à la publicité européenne).

Lorsqu’une publicité européenne est obligatoire, un soumissionnaire ne peut proposer d’initiative un mode alternatif d’exécution du marché que pour autant que deux conditions soient réunies. Il faut tout d’abord que le dépôt d’une variante libre soit expressément admis dans les documents du marché. Ensuite, les documents de marché doivent mentionner les exigences minimales auxquelles doit répondre la variante et préciser si celle-ci doit être introduite par une offre distincte ou dans une partie séparée de l’offre.

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, et en particulier lorsqu'aucune variante n'est admise, le pouvoir adjudicateur ne peut tenir compte que de l'offre de base et doit écarter la variante proposée. Cela suppose, toutefois, que l'offre soit présentée d'une telle manière qu'il soit possible au pouvoir adjudicateur de distinguer, parmi les modes d'exécution proposés, celui qui constitue l'offre de base, faute de quoi, il devra constater que ce sont, en réalité, deux offres qui lui sont soumises, en violation de l'article 54, § 2, précité[3].

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt commenté, bien que l’avis de marché (soumis à la publicité européenne) n’autorisait pas le dépôt de variantes, l’un des soumissionnaires – futur attributaire du marché – en avait néanmoins déposé une. Le pouvoir adjudicateur avait toutefois estimé que les règles précitées ne l’obligeaient pas à écarter cette offre dans la mesure où il n’avait tenu aucun compte de la variante.

Le Conseil d’Etat a considéré qu’une telle thèse ne pouvait être suivie « qu'à la double condition que, d'une part, l'offre du futur attributaire permette de distinguer l'offre de base de la variante et que, d'autre part, si tel est le cas, que la solution prise en compte corresponde bien à l'offre de base ». Or, en l'espèce, l'offre litigieuse n'indiquait pas, parmi les deux solutions proposées, laquelle constituait l'offre de base. Le Conseil d’Etat a dès lors considéré que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas, sans violer l’article 54, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques ainsi que le principe d’égalité entre les soumissionnaires, retenir l’offre remise par le soumissionnaire puisqu’il faut en réalité considérer qu’il a remis deux offres.

Lien: C.E. n°236.742 du 13 décembre 2016

Notes de bas de page

  1. Article 2, § 1er, 10°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
  2. Article 9 de l’arrêté royal précité.
  3. C.E., arrêts n° 220.460 du 13 août 2012, S.P.R.L. S.H.S. Computer ; n° 215.156 du 15 septembre 2011, Fire Technics et crts ; n° 209.136 du 24 novembre 2010, N.V. Bouwbedrijf VMG-De Cock ; n° 195.256 du 14 juillet 2009, S.A. JC Decaux Belgium Publicité ; n° 182.224 du 22 avril 2008, N.V. CCV Cardfon ; n° 168.573 du 7 mars 2007, S.A. Applied Law Enforcment Expertise ; n° 168.570 du 6 mars 2007, B.V.B.A. Uniform Diffusion.

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