Short Reads

Het 1%-criterium bij vleermuizen en windparken als openbaar belang

Het 1%-criterium bij vleermuizen en windparken als openbaar belang

Het 1%-criterium bij vleermuizen en windparken als openbaar belang

24.02.2015 NL law

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (”Afdeling”) heeft op 18 februari jongstleden uitspraak gedaan over een aanvraag om ontheffing ter zake van een verbodsbepaling van de Flora- en faunawet (”Ffw”) – te weten: het verbod om dieren opzettelijk te doden of te verwonden (artikel 9 Ffw).

De aanvraag om ontheffing ziet op de realisatie van het project ”Windpark Sabina Henrica Polder”, voor het plaatsen van drie windturbines.

De eerste vraag in deze zaak is of de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw al dan niet wordt overtreden (en er aldus een ontheffing is vereist). Bij een bevestigend antwoord rijst vervolgens de vraag wanneer ontheffing kan worden verleend.

Wat was er aan de hand?
In Noord-Brabant staat het windpark ”Windpark Sabinapolder”. De exploitanten van dit windpark zijn voornemens Windpark Sabinapolder uit te breiden met drie nieuwe turbines. Windturbines kunnen echter slachtoffers veroorzaken onder vogels en diersoorten, in dit geval vleermuizen. Door deze mogelijkheid komen de verbodsbepalingen uit de Ffw in beeld, die hun oorsprong vinden in de Vogel- en Habitatrichtlijn. Voor zover relevant volgt uit deze verbodsbepalingen dat vogels (Vogelrichtlijn) en vleermuizen (Habitatrichtlijn) niet gedood mogen worden. Gebeurt dit wel, dan is er een ontheffing vereist.

Wanneer wordt de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw overtreden?
De exploitant van Windpark Sabinapolder heeft een aanvraag gedaan om ontheffing. Het bevoegd gezag heeft deze aanvraag echter afgewezen (de zogenaamde positieve afwijzing). Volgens het bevoegd gezag wordt namelijk geen verbodsbepaling overtreden. Er zullen slechts incidentele slachtoffers vallen, waarvoor volgens het bevoegd gezag geen ontheffing is vereist.

De rechtbank heeft overwogen dat iedere voorzienbare verwonding of sterfte van een individueel exemplaar van een beschermde inheemse diersoort leidt tot overtreding van artikel 9 van de Ffw, ongeacht het aantal slachtoffers. Nu tussen partijen vaststaat dat ook met toepassing van de maatregelen sterfte onder de gewone en ruige dwergvleermuis voorzienbaar is, heeft de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat artikel 9 van de Ffw niet wordt overtreden, aldus de rechtbank.

Het bevoegd gezag alsmede de exploitant van Windpark Sabinapolder kunnen zich in dit oordeel van de rechtbank niet vinden en gaan in hoger beroep. Volgens de appellanten wordt de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw niet overtreden. Ze geven daarvoor de volgende argumenten:

  • Het enkele feit dat slachtoffers voorzienbaar zijn, maakt niet dat een verbodsbepaling wordt overtreden;
  • Uit onderzoek is naar voren gekomen dat slechts één slachtoffer per vleermuissoort per windturbine per jaar valt. Uit nadere analyse blijkt dat er in het geheel geen slachtoffers vallen. Dit heeft te maken met een stilstandvoorziening die de exploitant hanteert om slachtoffers (zoveel mogelijk) te voorkomen. De kans op slachtoffers is aldus zo klein, dat ondanks de voorzienbaarheid, geen verbodsbepaling wordt overtreden.

De Afdeling gaat evenwel niet mee in bovenstaande argumenten. Met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014 overweegt de Afdeling dat met elke doding van een dier dat behoort tot een beschermde inheemse diersoort, daargelaten of die doding voorzienbaar dan wel incidenteel is, het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod wordt overtreden. Ondanks de stilstandvoorziening (waarmee de windturbines stil gezet kunnen worden, zodat slachtoffers onder vogels en vleermuizen zijn uitgesloten) zijn nog steeds slachtoffers te voorzien (0-3 vleermuizen maximaal per jaar voor het gehele windpark). Derhalve heeft de rechtbank volgens de Afdeling terecht overwogen dat het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod wordt overtreden. Ten onrechte derhalve is het bevoegd gezag ervan uitgegaan dat geen ontheffing nodig was.

Wanneer kan ontheffing worden verleend?
Wanneer eenmaal is vastgesteld dat een verbodsbepaling van de Ffw wordt overtreden, dient ontheffing te worden verkregen. Kort en goed is het wettelijke regime in de Ffw dat indien een ontheffing ziet op soorten die onder de Vogel- en Habitatrichtlijn vallen, een ontheffing alleen kan worden verkregen indien (i) geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, (ii) bij afwezigheid van alternatieven en (iii) ten behoeve van de in de Vogel- en Habitatrichtlijn omschreven openbare belangen

Het bevoegd gezag heeft na de uitspraak van de rechtbank een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, die ook ter toetsing wordt meegenomen in de uitspraak van de Afdeling. In de nieuwe beslissing op bezwaar verleent het bevoegd gezag alsnog een ontheffing (voor een periode van vijf jaar). Het bevoegd gezag motiveert dit als volgt: (i) er wordt geen afbreuk gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen, (ii) er bestaat geen andere bevredigende oplossing en (iii) er is sprake van een dwingende reden van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten (zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten).

De Stichting betoogt (i) dat het bevoegd gezag zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen. Daartoe voert zijn aan dat het bevoegd gezag het zogenaamde 1%-criterium (”bij minder dan 1% slachtoffers, geen afbreuk aan gunstige staat van instandhouding”), dat uitsluitend van toepassing zou zijn op vogels, van toepassing heeft geacht op vleermuizen. Verder (ii) betoogt de Stichting dat er geen sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang. Ten slotte (iii) zouden er wel andere bevredigende oplossingen bestaan, omdat een alternatieve locatie ook geschikt zou zijn voor windenergie en minder slachtoffers zou veroorzaken.

De Afdeling gaat hierin niet mee en overweegt ten aanzien van de drie bovengenoemde punten, kort gezegd, het volgende:
 

  • Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het bevoegd gezag het 1%-criterium voor vleermuizen niet heeft mogen toepassen. Het criterium kan aldus, naast voor vogels, ook voor vleermuizen worden gebruikt om te bepalen of afbreuk wordt gedaan aan gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuissoorten.
  • Het Windpark voorziet in een dwingende reden van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, die verlening van de ontheffing rechtvaardigen. De plaatsing van windturbines, ook al zijn het er slechts drie, draagt bij een de kabinetsdoelstelling voor duurzame energie.
  • De Sabina Henricapolder is één van de meest windrijke gebieden in Noord-Brabant en is aangewezen in de Structuurvisie Moerdijk 2030. Bij alternatieve locaties zullen de kosten voor de opwekking van windenergie hoger zijn. Daarom heeft het bevoegd gezag, mede vanwege de verstrekking van subsidies voor de opwekking van windenergie, zich terecht op het standpunt mogen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat voor de opwekking van elektriciteit uit wind.

Lessen voor de praktijk
Wat leert deze uitspraak van de Afdeling ons voor de ontheffingverlening onder de Ffw bij windparken?

 

 

  1. De verbodsbepaling van artikel 9 Ffw wordt overtreden bij elke voorzienbare sterfte, het sterfteaantal is niet relevant voor de vaststelling van een overtreding;
  2. Het 1%-criterium is niet alleen van toepassing op vogels, maar ook op vleermuizen. Bij minder dan 1% sterfte wordt geen afbreuk gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen;
  3. De realisatie van windparken is aan te merken als een dwingende reden van groot openbaar belang. Daarbij is de omvang van het windpark niet relevant, in ieder geval tot de doelstellingen voor windenergie op land zijn behaald.

Het bericht ‘Het 1%-criterium bij vleermuizen en windparken als openbaar belang‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.

 

 

Related news

09.08.2019 NL law
Implementatiewet gewijzigde Kaderrichtlijn afvalstoffen in consultatie tot 3 september 2019 – op naar een circulaire economie?

Short Reads - Op 24 juli 2019 is een concept AMvB in consultatie gegaan, die strekt tot wijziging van enkele besluiten ten behoeve van de implementatie van de gewijzigde Kaderrichtlijn afvalstoffen (Richtlijn 2008/98/EG, "Kra", zoals gewijzigd door Richtlijn 2018/851/EU). Deze concept AMvB betreft onder andere de gescheiden inzameling van afvalstoffen en de registratie- en meldplichten met betrekking tot stoffen, mengsels, producten en afvalstoffen In dit blogbericht bespreken wij de wijzigingen die de concept AMvB beoogt, de praktische gevolgen ervan en het doel van de concept AMvB.

Read more

14.08.2019 BE law
Verklaring van openbaar nut is geen "project" in de zin van de MER-regelgeving

Articles - In een recent arrest bevestigt de Raad van State dat "verklaringen van openbaar nut", bedoeld in artikel 10 van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten en andere door middel van leidingen niet onder het begrip "project" uit de project-MER-regelgeving valt. Of hetzelfde geldt voor elk type gelijkaardige administratieve toelating, is daarmee evenwel nog niet gezegd. Niettemin geeft de Raad met zijn arrest een belangrijk signaal dat niet elke mogelijke toelating onder de project-MER-regelgeving valt.

Read more

08.08.2019 NL law
De fipronil-crisis: volgens de rechtbank handelde de NVWA als toezichthouder niet onrechtmatig

Short Reads - Op 10 juli 2019 heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld dat de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit ("NVWA") niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover pluimveehouders naar aanleiding van de fipronil-crisis (ECLI:NL:RBDHA:2019:6810). Er is, aldus de rechtbank, geen sprake van falend toezicht of van een schending van een waarschuwingsplicht.

Read more

13.08.2019 NL law
Exit willekeursluis: een nieuwe rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften

Short Reads - Met ingang van 1 juli 2019 geldt er een nieuwe maatstaf voor de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften ("avv's"). De (bestuurs)rechter laat met de '1 juli-uitspraken' van de Centrale Raad van Beroep (die zijn afgestemd met de andere hoogste rechterlijke colleges) definitief de terughoudende zogenaamde 'willekeursluis' uit het klassieke Landbouwvliegers-arrest los. Als de rechtmatigheid van een avv aan de orde is, zal de rechter dit avv voortaan intensiever en kritischer toetsen aan algemene rechtsbeginselen.

Read more

07.08.2019 NL law
Bezwaar gemeente niet-ontvankelijk als bezwaarschrift niet is ingediend door de burgemeester

Short Reads - De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in een meervoudige-kameruitspraak van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1894) dat het bezwaar van een gemeente niet ontvankelijk is als het bezwaarschrift niet namens de gemeente is ingediend door de burgemeester, maar door het college van burgemeester en wethouders (b&w).

Read more

Our website uses functional cookies for the functioning of the website and analytic cookies that enable us to generate aggregated visitor data. We also use other cookies, such as third party tracking cookies - please indicate whether you agree to the use of these other cookies:

Privacy – en cookieverklaring