Articles

Voorstel voor de Wet civielrechtelijk bestuursverbod ingediend

Voorstel voor de Wet civielrechtelijk bestuursverbod ingediend

Voorstel voor de Wet civielrechtelijk bestuursverbod ingediend

11.09.2014 NL law

Op 1 september jl. is het wetsvoorstel Wet civielrechtelijk bestuursverbod bij de Tweede Kamer ingediend. De belangrijkste punten in het voorstel zijn:

  • De invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod.
  • Het bestuursverbod is bedoeld als "uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties".
  • Een bestuursverbod zal bij alle rechtspersonen waar Nederlands recht op van toepassing is, kunnen worden opgelegd.
  • Het verbod kan alleen worden opgelegd wanneer van een faillissement sprake is.
  • Het bestuursverbod kan alleen gevraagd worden door de curator in faillissement of door het openbaar ministerie.
  • Het kan worden opgelegd aan bestuurders en oud-bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon en aan degenen die feitelijk het beleid bepaalden, maar niet aan commissarissen.
  • Voor de toepassing van het voorstel worden bij een rechtspersoon met een one tier board uitvoerende bestuurders gelijk gesteld aan bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders aan commissarissen.
  • Het bestuursverbod kan alleen gevraagd worden in specifiek in de wet benoemde gevallen.
  • De rechter is in die gevallen bevoegd maar niet verplicht een bestuursverbod op te leggen en kan ook de werkingssfeer en termijn beperken. Een bestuursverbod kan worden opgelegd voor de periode van maximaal vijf jaar.
  • Indien een bestuursverbod wordt opgelegd, mag de betrokkene voor de duur van het verbod ook niet als directe of indirecte bestuurder, of als commissaris of feitelijke beleidsbepaler van andere Nederlandse rechtspersonen fungeren.
  • Een bestuursverbod wordt pas van kracht op het moment dat de rechterlijke beslissing waarbij het bestuursverbod wordt opgelegd, onherroepelijk is geworden.
  • Voordat een bestuursverbod wordt opgelegd, kan degene die bestuurders was bij een gefailleerde rechtspersoon, door de rechter worden geschorst als bestuurder of commissaris van andere rechtspersonen.

Achtergrond en doelstelling

Het wetsvoorstel maakt deel uit van het wetgevingsprogramma tot herijking van het faillissementsrecht. Het wetgevingsprogramma omvat naast het invoeren van een civielrechtelijk bestuursverbod, de voorbereiding van voorstellen ter bevordering van de continuïteit van ondernemingen, tot herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude[1], tot versterking van de positie van de curator in een faillissement en meer in het algemeen tot modernisering van de faillissementsprocedure. Ook in het kader van de voorbereiding van wetgeving die moet leiden tot de verbetering van de kwaliteit van het bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen en de uniformering op het gebied van de kwaliteit van het bestuur en toezicht bij alle rechtspersonen, wordt een wijziging voorbereid: de bijzondere aansprakelijkheidsregeling in het geval van faillissement die nu in de art. 2:138 en 2:248 BW voor naamloze en besloten vennootschappen en bepaalde verenigingen en stichtingen in de wet is opgenomen, zal voor alle Nederlandsrechtelijke rechtspersonen gaan gelden.[2] Het gaat hierbij in alle gevallen om voorbereiding van nationale wetgeving. In communautair verband vindt los van het nationale wetgevingsprogramma overleg plaats over een herziening van de EU-Insolventieverordening.

Over het voorstel voor de Wet civielrechtelijk bestuursverbod is eerder een consultatie gehouden. Mede als gevolg daarvan is het voorstel op verschillende onderdelen aangepast. Op sommige meer technische punten zal het wetsvoorstel in de loop van de parlementaire behandeling mogelijk nog aangepast worden, maar de verwachting is dat op hoofdlijnen het voorstel niet gewijzigd zal worden.

Het doel van het wetsvoorstel is om faillissementsfraude tegen te gaan. Daarbij wordt het begrip faillissementsfraude in oneigenlijke zin gebruikt.[3] Het wetsvoorstel opent de mogelijkheid een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen indien sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders. Er hoeft geen strafrechtelijke veroordeling ter zake van faillissementsfraude te hebben plaatsgevonden. Volgens de Memorie van toelichting moet een civielrechtelijk bestuursverbod "een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties" vormen en zal een bestuursverbod na een faillissement geen automatisme mogen zijn.

Onze kantoorgenoot Daan Doorenbos, die hoogleraar ondernemingsstrafrecht is in Nijmegen, schreef eerder dit jaar een artikel over het ambtelijk voorontwerp dat aan dit wetsvoorstel vooraf is gegaan, in de Ars Aequi.

Werkingssfeer

Het civielrechtelijk bestuursverbod zal voorlopig alleen kunnen worden gevraagd tegen bestuurders van alle naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen.[4] Een bestuursverbod kan alleen worden gevraagd indien er een faillissement is en kan alleen aan bestuurders of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon worden opgelegd. Aan commissarissen kan geen bestuursverbod worden opgelegd. Met het feit dat aan commissarissen geen bestuursverbod kan worden opgelegd moet niet worden verward dat, indien aan een bestuurder of feitelijke bestuurder een bestuursverbod wordt opgelegd, de betrokkene ook niet meer als commissaris kan fungeren.

Indien het bestuur van een rechtspersoon wordt gevormd door een andere rechtspersoon naar Nederlands recht, kan aan de directe of indirecte bestuurders van een dergelijke Nederlandse rechtspersoon en degenen die feitelijk het beleid daarvan bepalen, ook een bestuursverbod worden opgelegd.

Indirecte werkingssfeer

Indien aan een bestuurder of feitelijk bestuurder een bestuursverbod wordt opgelegd, kan hij voor de duur van het bestuursverbod ook geen bestuurder of commissaris van andere Nederlandse rechtspersonen meer zijn. Bij het opleggen van het bestuursverbod kan de rechter bepaalde rechtspersonen daarvan uitsluiten. 

Ingang en duur van een bestuursverbod

Een bestuursverbod kan zowel door de curator als door het OM worden gevraagd. De Memorie van toelichting gaat ervan uit dat het primair op de weg van de curator ligt dat te doen, ook al kunnen daar voor de curatoren in het faillissement indirect additionele kosten mee zijn gemoeid.

Een bestuursverbod kan worden opgelegd voor de periode van maximaal vijf jaar. Het gaat pas in op het moment dat de rechterlijke beslissing waarbij het bestuursverbod is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Dat kan, ook omdat hoger beroep en cassatie mogelijk zijn, veel later zijn dan het moment waarop de rechtspersoon failliet is gegaan. Mede omdat een lange periode kan liggen tussen het faillissementstijdstip en het van kracht worden van het bestuursverbod, opent het wetsvoorstel de mogelijkheid de rechter te verzoeken degene tegen wie een bestuursverbod wordt gevraagd, voor de duur van de procedure te schorsen als bestuurder c.q. commissaris van andere rechtspersonen. De periode van een dergelijke schorsing komt niet van rechtswege in mindering op de maximale termijn van vijf jaar waarvoor een bestuursverbod kan worden opgelegd. De rechter kan daar echter bij de bepaling van de duur van een bestuursverbod wel rekening mee houden.

De gevallen waarin een bestuursverbod kan worden opgelegd

Het voorontwerp werkte met open normen. Daarvan is bij het wetsvoorstel afgestapt. Een bestuursverbod kan nu alleen worden opgelegd bij specifiek in het voorstel benoemde feiten die zich tijdens of niet langer dan drie jaar voor de datum van het faillissement moeten hebben voorgedaan:

  • bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:138 of 248 BW vastgesteld;[5]
  • de bestuurder is doelbewust namens de rechtspersoon betrokken geweest bij rechtshandelingen waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en deze zijn overeenkomstig de artikelen 42 of 47 Faillissementswet bij een onherroepelijke rechterlijke uitspraak vernietigd;
  • de bestuurder is, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator;
  • de bestuurder is, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken geweest bij een faillissement van een rechtspersoon en hem treft van die betrokkenheid een persoonlijk verwijt; of
  • aan de gefailleerde rechtspersoon of aan de bestuurder is in die hoedanigheid een onherroepelijk geworden boete opgelegd op grond van de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

In alle gevallen moet sprake zijn van een persoonlijk aan de betrokkene te maken verwijt.

Voordat de curator in een faillissement een bestuurverbod kan vragen zal hij in alle gevallen de machtiging van de rechter-commissaris daarvoor moeten hebben gekregen. Crediteuren hebben zelf die bevoegdheid niet, maar kunnen de rechter-commissaris vragen de curator opdracht te geven een bestuursverbod uit te lokken.

Discretionaire bevoegdheid van de rechter 

De rechter die een bestuursverbod is gevraagd kan dit, indien aan de voorwaarden voor toewijzing is voldaan, toewijzen maar behoeft dat niet te doen en kan het bestuursverbod zowel naar de tijd als naar de rechtspersonen waarop het van toepassing is beperken. Hij kan bij zijn beslissing rekening houden met alle feiten en omstandigheden. Als voorbeelden noemt de toelichting onder meer het feit dat een bestuurder in moeilijke financiële omstandigheden in het kader van een enquêteprocedure is benoemd door de Ondernemingskamer, dat aan het van kracht worden van het bestuursverbod een periode van schorsing is voorafgegaan en het feit dat de betrokkenheid bij meer dan twee andere faillissementen in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement in het kader waarvan het bestuursverbod wordt gevraagd, het gevolg is van het feit dat de betrokken rechtspersonen met elkaar in een groep verbonden waren.

Gevolgen van een opgelegd bestuursverbod

Het onmiddellijke gevolg van een opgelegd bestuursverbod is dat de betrokkene gedurende de periode waarvoor het is opgelegd, geen bestuurder of commissaris van Nederlandse rechtspersonen meer kan zijn en ook niet benoemd kan worden. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig. Het defungeren van een bestuurder of commissaris als gevolg van een bestuursverbod wordt ingeschreven in het Handelsregister. De inschrijving vervalt van rechtswege  wanneer het bestuursverbod eindigt. Ook wordt in het Handelsregister de duur ingeschreven waarvoor een bestuursverbod is opgelegd; waarschijnlijk zal deze informatie niet algemeen toegankelijk zijn.

Indien een bestuurder of commissaris wordt geschorst wordt ook dit in het Handelsregister ingeschreven. Daarbij lijkt niet vermeld te hoeven worden dat de schorsing is opgelegd in het kader van een procedure waarin een bestuursverbod is gevraagd.

Indien de rechter een bestuursverbod oplegt of een bestuurder of commissaris schorst, kan deze, indien als gevolg daarvan een rechtspersoon (anders dan de gefailleerde) geen bestuurder of commissaris meer heeft, tijdelijk in het bestuur c.q. in de benoeming van een commissaris voorzien. De bevoegde organen van de rechtspersoon kunnen vervolgens definitief in de vervulling van de vacature voorzien.

Overgangsrecht

Uitgangspunt van de in het voorstel opgenomen regeling is dat deze geen terugwerkende kracht krijgt.


[1] Over een voorontwerp voor het voorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen is begin van dit jaar een consultatie gehouden (www.internetconusltatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen).
[2] Het wetsvoorstel is op 18 juli van dit jaar bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2013–2014, 33 994, nr. 2).
[3] Daan Doorenbos, 'Het Civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel', Ars Aequi 2014/19.
[4] De regeling wordt onder meer ook van toepassing op Europese vennootschappen een EESV's die hun statutaire zetel in Nederland hebben. Ook aan natuurlijke personen die handelen of gehandeld hebben in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan een bestuursverbod worden opgelegd.
[5] Dit geldt alleen voor naamloze en besloten vennootschappen en voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

 

Team

Related news

23.08.2018 NL law
Ik vertrek

Articles - In dit artikel bespreekt Bas Buirma enkele belangrijke aandachtspunten van grensoverschrijdende outbound herstructurering door (i) het verplaatsen van de feitelijke leiding en het hoofdbestuur (ii) grensoverschrijdende outbound omzetting (iii) omzetting in een SE gevolgd door zetelverplaatsing (iv) grensoverschrijdende outbound fusie en (v) grensoverschrijdende outbound splitsing.

Read more

07.08.2018 NL law
Legislative proposal to protect trade secrets: update

Short Reads - On 5 July 2016, the EU Trade Secrets Directive came into effect (Directive 2016/943/EU). The directive intends to harmonise rules regarding the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) across all EU member states. As the directive is not directly applicable in the member states, each member state must enact national implementing legislation.

Read more

07.08.2018 NL law
General Data Protection Regulation comes into effect

Short Reads - On 25 May 2018, the European Union's General Data Protection Regulation (GDPR) came into effect. The GDPR replaces the EU's prior directive governing the processing and transfer of personal data, which was in place since 1995. As a regulation, the GDPR is directly applicable in all 28 EU member states and thus removes the need for national implementing legislation. However, the GDPR allows member states discretion in certain areas, as a result of which national legislation may still be implemented. In the Netherlands, the GDPR Implementation Act came into effect on 25 May 2018.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring