Articles

Corporate Update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

Corporate Update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

Corporate Update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

07.01.2014 NL law

1.  Inleiding 
 
Dit is onze halfjaarlijkse nieuwsbrief over ontwikkelingen op het gebied van het Nederlandse vennootschaps- en ondernemingsrecht. In deze Update geven wij eerst een overzicht van de wetswijzigingen per 1 januari 2014. De belangrijkste wetswijziging per 1 januari 2014 is de Wet Claw back. Verder gaan we in op de stand van zaken van een aantal lopende wetsvoorstellen en tot slot signaleren wij nog enkele overige actualiteiten. 
 
2.  Nieuwe wet- en regelgeving per 1 januari 2014 
 
Wet Claw back

Doel
 
Op 1 januari 2014 is de Wet Claw back in werking getreden. Het doel van deze wet is naamloze vennootschappen in staat te stellen buitensporige of ten onrechte uitgekeerde bestuurdersbonussen aan te passen of terug te vorderen (de ‘bonusregeling’). Ook legt de wet de verplichting op aan vennootschappen om de koerswinsten die door een bestuurder zijn behaald bij belangrijke gebeurtenissen (zoals bij een openbaar bod), in mindering te brengen op de bezoldiging van deze bestuurder (de ‘Corporate Event-regeling’). Indien sprake is van een one tier board geldt de wet zowel voor de uitvoerende als de niet-uitvoerende bestuurders.

Inwerkingtreding

De Wet Claw back heeft onmiddellijke werking. Aandelen en opties die al vóór 1 januari 2014 onderdeel uitmaakten van het beloningspakket van bestuurders, vallen onder de werking van de Corporate Event-regeling. De bevoegdheid tot terugvordering van bonussen ziet echter slechts op bonussen die na 1 januari 2014 zijn uitgekeerd.

De bonusregeling
 
De wet introduceert twee bevoegdheden:

  • de bevoegdheid om nog niet uitgekeerde bestuurdersbonussen aan te passen tot een passende hoogte, indien uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; en
  • de bevoegdheid om een uitgekeerde bonus terug te vorderen, indien uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de doelen (die aan de bonus ten grondslag liggen) of over omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.
    Het toepassingsbereik van de bonusregeling

De bonusregeling geldt voor (uitvoerende en niet-uitvoerende) bestuurders van naamloze vennootschappen, coöperaties en besloten vennootschappen die bank zijn, financiële ondernemingen (ongeacht de rechtsvorm), en onderlinge waarborgmaatschappijen die verzekeringsmaatschappij zijn.
De bonusregeling geldt echter in bepaalde gevallen ook voor feitelijk beleidsbepalers.

Het toepassingsbereik van de Wet Claw back verschilt voor de verschillende onderdelen van de wet. Voor een overzicht van het toepassingsbereik van alle onderdelen van de Wet Claw back verwijzen wij naar bijgevoegd schema.

Begrip bonus

Onder bonus moet worden verstaan het variabele deel van de bezoldiging. Daarvan is sprake indien de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van het bereiken van gestelde doelen of het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. Volgens de wetsgeschiedenis vallen hieronder bijvoorbeeld uitkeringen in cash, uitkeringen in de vorm van aandelen of opties, vergoedingen die met het oog op de indiensttreding van een bestuurder zijn toegekend, en vertrekvergoedingen. Bij vertrekvergoedingen maakt het geen verschil of de vergoeding meteen bij de aanstelling of pas bij vertrek is overeengekomen.

Bevoegdheid tot aanpassing van bonussen

Het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging van de individuele bestuurders vast te stellen is ook het orgaan dat bevoegd is de hoogte van een – nog niet uitgekeerde – bonus van een bestuurder aan te passen. Dat is de algemene vergadering, tenzij er statutair een ander orgaan is aangewezen.

Aanpassing tot een passende hoogte is alleen mogelijk indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij zullen alle relevante feiten en omstandigheden, zowel aan de kant van de vennootschap als aan de zijde van de bestuurder, in aanmerking genomen moeten worden. Zo kan een wezenlijke verslechtering van de financiële positie van de onderneming een reden voor aanpassing zijn, maar ook een excessieve stijging van een bonus als gevolg van ontwikkelingen in de componenten waarop die is gebaseerd.

Bevoegdheid tot terugvordering van bonussen

De vennootschap heeft op grond van de Wet Claw back de bevoegdheid tot terugvordering van reeds aan een bestuurder uitbetaalde bonussen. Bijzonder is dat de vordering namens de vennootschap niet alleen kan worden ingesteld door het bestuur, maar ook door de raad van commissarissen of door de niet-uitvoerende bestuurders bij een one tier board, alsook door een bijzondere, door de algemene vergadering aangewezen vertegenwoordiger.

Terugvordering is alleen mogelijk op grond van het feit dat uitbetaling heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Terugvordering kan dus niet geschieden alleen op grond van de redelijkheid en billijkheid. Toepassing is niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van fraude. De vordering kan in beginsel gedurende vijf jaar worden ingesteld nadat bekend is geworden dat de bonus was gebaseerd op onjuiste informatie.

De Corporate Event-regeling

De wet bevat de verplichting voor de vennootschap om bij (i) een aankondiging van een openbaar bod in de zin van artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft (het ‘Bob’), (ii) het voorleggen van een besluit als bedoeld in artikel 2:107a lid 1, onderdeel a, b en c BW (‘artikel 2:107a-besluit’) aan de goedkeuring van de algemene vergadering, of (iii) een aankondiging van een besluit tot juridische fusie of splitsing, de waardestijging van de aan een bestuurder als bezoldiging toegekende (certificaten van) aandelen (hierna: ‘aandelen’) of rechten tot het nemen of verkrijgen van aandelen (hierna: ‘optierechten’), in mindering te brengen op zijn bezoldiging.

De regeling ziet niet op aandelen die de bestuurder zelf heeft gekocht of geërfd. Evenmin ziet de regeling op de waardestijging van aan de ontwikkeling van de koers van het aandeel of optierechten gerelateerde aanspraken zoals phantom shares.

Onduidelijk is hoe de aandelen en optierechten die als bezoldiging zijn toegekend moeten worden geïdentificeerd. Als praktische oplossing heeft de minister gesuggereerd dat de betrokken bestuurder voor de aandelen die hij als bezoldiging toegekend krijgt, een aparte effectenrekening zou moeten aanhouden. Bij de behandeling van het wetsvoorstel stelde de minister zich verder op het standpunt dat aandelen die een bestuurder met een lening van de vennootschap heeft verkregen aangemerkt moeten worden als aandelen die als bezoldiging zijn toegekend, indien de leningsvoorwaarden niet op zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen. De afbakening kan in de praktijk tot complicaties leiden. Het is aan een bestuurder om aan te tonen dat de aandelen die hij houdt op het tijdstip dat een Corporate Event zich voordoet niet onder de regeling vallen.

Het toepassingsbereik van de Corporate Event-regeling

Het toepassingsbereik van de Corporate Event-regeling komt niet overeen met het toepassingsbereik van de bonusregeling.

De Corporate Event-regeling is in ieder geval van toepassing op naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschappen waarvan aandelen worden verhandeld op Euronext Amsterdam. Niet geheel duidelijk is of de regeling ook van toepassing is indien de aandelen alleen worden verhandeld op een multilaterale handelsfaciliteit, een gereglementeerde markt binnen Europa (EU/EER) maar buiten Nederland, of een met Euronext vergelijkbaar handelssysteem buiten de EER. Algemeen wordt aangenomen dat indien de aandelen in een naamloze vennootschap alleen verhandeld worden binnen een multilaterale handelsfaciliteit zoals Alternext of op een met Euronext vergelijkbaar systeem buiten de EER, zoals de New York Stock Exchange of NASDAQ, de regeling niet van toepassing is. De onduidelijkheid bestaat vooral indien aandelen alleen verhandeld worden op een gereglementeerde markt buiten Nederland maar binnen de EU/EER.

Peildata

De verplichting van de vennootschap om afdracht van het genoten voordeel te vorderen, ontstaat op het moment dat de bestuurder de aandelen of optierechten vervreemdt, of als zijn benoeming eindigt:

  • nadat een openbaar bod is aangekondigd; of
  • nadat het artikel 2:107a-besluit aan de goedkeuring van de algemene vergadering is voorgelegd; of
  • na de aankondiging door de vennootschap van het voorstel tot fusie of splitsing maar vóór het moment dat de fusie of splitsing van kracht wordt.

Indien zich een van de Corporate Events voordoet, dient de vennootschap de waarde van de aandelen en optierechten te bepalen op drie verschillende peildata:

  • vier weken vóór a) de dag van aankondiging van het openbaar bod; b) de dag waarop het artikel 2:107a-besluit ter goedkeuring wordt voorgelegd aan de algemene vergadering1; of c) de dag van aankondiging van het voorstel tot fusie of splitsing (‘peildatum 1’);
  • vier weken na a) beëindiging van het openbaar bod; b) goedkeuring van het artikel 2:107a BW besluit; en c) het nemen van het besluit tot fusie of splitsing of de dag vóór de dag waarop de fusie of splitsing van kracht wordt als deze dag eerder is dan vier weken na het nemen van het besluit tot fusie of splitsing (‘peildatum 2’); en
  • de dag dat de bestuurder zijn aandelen of optierechten vervreemdt respectievelijk de dag dat zijn benoeming eindigt (‘peildatum 3’).

De waardebepaling vindt steeds plaats op basis van de slotkoers van het desbetreffende aandeel. Als de bestuurder zijn aandelen en/of optierechten vervreemdt of als zijn benoeming eindigt, en de waarde op peildatum 3 hoger is dan de waarde op peildatum 1, dan dient de vennootschap het verschil in mindering te brengen op de bezoldiging van de bestuurder. Het in mindering te brengen bedrag mag echter niet hoger zijn dan het verschil in waarde tussen peildatum 1 en peildatum 2.

Indien een bestuurder van een naamloze vennootschap die partij is bij een juridische fusie of splitsing, ten minste tot het van kracht worden van die fusie of splitsing in functie blijft, vindt verder geen verrekening van een eventueel voordeel plaats. Bestuurders die vóór het van kracht worden van een juridische fusie of splitsing aftreden, zijn wel afdrachtplichtig.

Overige aandachtspunten

De Corporate Event-regeling is ook van toepassing indien een aangekondigd openbaar bod niet wordt uitgebracht of een uitgebracht openbaar bod wordt ingetrokken of niet gestand wordt gedaan. Dat is waarschijnlijk anders indien het gaat om een artikel 2:107a-besluit of een fusie/splitsing die goedgekeurd moet worden door de algemene vergadering. Ook op dit punt is de wet echter niet duidelijk. Indien de aandeelhoudersvergadering wel wordt opgeroepen maar het voorstel niet in stemming wordt gebracht, lijkt de regeling geen toepassing te kunnen vinden. Hetzelfde geldt indien het voorstel wordt afgewezen.

De wetgever is er van uitgegaan dat de vennootschap ook afdracht van de waardestijging zal kunnen vorderen indien de waardestijging hoger is dan het bedrag dat de bestuurder nog als bezoldiging moet ontvangen.

De wet houdt geen rekening met de mogelijkheid dat een bestuurder betrokken is bij verschillende achtereenvolgende Corporate Events die ieder tot een verrekeningsaanspraak van de vennootschap leiden.

De Corporate Event-regeling vervalt op 1 juli 2017 van rechtswege, tenzij de wetgever voor die datum besluit tot verlenging. In 2016 vindt een evaluatie van de regeling plaats.

Extra verplichting jaarrekening

Voor naamloze vennootschappen geldt (ook indien zij niet beursgenoteerd zijn)2, dat in de toelichting op de jaarrekening opgave moet worden gedaan van het bedrag van de aanpassing en terugvordering van de bezoldiging. In het verslag over het boekjaar 2013 moet al verantwoording worden afgelegd over de uitvoering van het bezoldigingsbeleid in 2013.

Nieuw verplicht agendapunt

Alle naamloze vennootschappen3 moeten in de algemene vergadering waarin de vaststelling van de jaarrekening over het voorgaande jaar op de agenda staat, voorafgaand aan de vaststelling van de jaarrekening, als apart agendapunt het over het verslagjaar gevoerde bezoldigingsbeleid behandelen. Daarbij moet de – ook in de jaarrekening vermelde – informatie als bedoeld in de artikelen 2:383c tot en met e BW worden besproken. Dit geldt reeds voor de algemene vergadering die in 2014 gehouden zal worden.

[1] Bij de behandeling van het wetsvoorstel is niet ingegaan op de vraag wat het moment is waarop een besluit wordt voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Daarbij gaat het in ieder geval niet om het tijdstip dat een transactie wordt aangekondigd indien op dat moment nog geen aandeelhoudersvergadering wordt opgeroepen. Of de datum van oproeping van de aandeelhoudersvergadering of de dag van de aandeelhoudersvergadering zelf bepalend is, is echter op basis van de tekst van de wet niet duidelijk. Zekerheidshalve zullen betrokkenen er van uit moeten gaan dat de datum van oproeping bepalend is.
[2] De verplichting geldt niet voor naamloze vennootschappen die niet open zijn als bedoeld in artikel 2:383b BW.
[3] Idem noot 2.

Wijzigingswet financiële markten 2014

Op 1 januari 2014 is de Wijzigingswet financiële markten 2014 (‘Wijzigingswet’) in werking getreden. Deze wet maakt onderdeel uit van de jaarlijkse wijzigingscyclus van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten. De Wijzigingswet bevat aanpassingen in onder meer de Wft en een aantal belangrijke wijzigingen op het gebied van de financiële verslaggeving. De belangrijkste wijzigingen worden hierna weergegeven:

Nieuwe transparantieverplichtingen

Vanaf 1 januari 2014 gelden drie nieuwe transparantieverplichtingen voor beursvennootschappen4. Algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie vindt plaats door publicatie van een persbericht. Daarin kan worden verwezen naar de website van de beursvennootschap waarop het bericht dient te worden geplaatst. Gelijktijdig met de publicatie dient het bericht aan de Stichting Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) te worden gezonden.

  • Op grond van artikel 2:362 lid 6 BW gold reeds dat de jaarrekening wordt vastgesteld met inachtneming van feiten en omstandigheden die zich voordoen tussen het opmaken van de jaarrekening en de vaststelling daarvan, voor zover die feiten en omstandigheden onontbeerlijk zijn voor het inzicht dat de jaarrekening volgens artikel 2:362 lid 1 BW moet bieden. Indien dergelijke feiten en omstandigheden zich na het opmaken van de jaarlijkse financiële verslaggeving voordoen, zijn beursvennootschappen nu tevens verplicht om onverwijld een bericht hieromtrent algemeen verkrijgbaar te stellen (nieuw artikel 5:25c lid 7 Wft).
  • Wanneer naderhand blijkt dat de vastgestelde jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het eerder omschreven inzicht en het bestuur de aandeelhouders hierover moet berichten op grond van artikel 2:362 lid 6 BW, moet een beursvennootschap deze mededeling nu ook onverwijld algemeen verkrijgbaar stellen (nieuw artikel 5:25c lid 9 Wft). De AFM zal, zoals bij de jaarlijkse financiële verslaggeving ook al het geval is, dit persbericht doorsturen aan het handelsregister; de beursvennootschap hoeft daarom niet langer zelf opgave aan het handelsregister te doen zoals vereist in artikel 2:362 lid 6 BW.
  • Ten slotte houdt de wetswijziging een regeling in voor het geval de vastgestelde jaarrekening van een beursvennootschap afwijkt van de opgemaakte jaarrekening. Ook in dit geval zal door de beursvennootschap onverwijld na vaststelling een persbericht algemeen verkrijgbaar moeten worden gesteld (nieuw artikel 5:25c lid 8 Wft).

Verbetering effectiviteit van het toezicht door de AFM op de financiële verslaggeving

Op grond van de Wet toezicht financiële verslaggeving (‘Wtfv’) houdt de AFM toezicht op de financiële verslaggeving van beursvennootschappen5. Handhaving vindt plaats langs civielrechtelijke weg door middel van een procedure voor de Ondernemingskamer. De door de Wijzigingswet doorgevoerde aanpassingen hebben alleen betrekking op de wijze van handhaving.

  • Ten eerste is aan de AFM de bevoegdheid verleend om de Ondernemingskamer te vragen aan Nederlandse beursvennootschappen de opvolging van een door de AFM gegeven aanbeveling te bevelen. Die mogelijkheid bestond eerder alleen voor naar vreemd recht opgerichte beursvennootschappen. De termijn voor het indienen van dit verzoek is op negen maanden gesteld.
  • Ten tweede is aan de AFM ook de bevoegdheid gegeven om met betrekking tot de halfjaarlijkse financiële verslaggeving van beursvennootschappen6 handhavend op te treden, zowel waar het gaat om het verstrekken van een nadere toelichting aan de AFM als het opvolgen van aanbevelingen van de AFM. Ook voor het indienen van dergelijke verzoeken is de termijn waarbinnen de AFM een verzoek aan de Ondernemingskamer moet doen negen maanden. Dit betekent dat dergelijke verzoeken in veel gevallen nog gedaan kunnen worden nadat de jaarlijkse financiële verslaggeving over het volledige boekjaar al is opgesteld.

Overige wijzigingen Boek 2 BW

  • B.V.'s waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn op grond van artikel 5:25c Wft verplicht om binnen vier maanden na afloop van het boekjaar de opgemaakte jaarlijkse financiële verslaggeving algemeen verkrijgbaar te stellen. Om bij deze termijn aan te sluiten is de voorheen in artikel 2:210 BW opgenomen termijn van vijf maanden voor het opmaken van de jaarrekening voor deze B.V.'s gewijzigd in vier maanden. Eveneens is bepaald dat verlenging van deze termijn bij deze B.V.'s niet langer mogelijk is.
  • De vrijstelling in artikel 2:408 BW voor tussenholdings om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen, indien de geconsolideerde financiële informatie in de jaarrekening van de (top)holding is opgenomen, is niet langer van toepassing op rechtspersonen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is.

[4] Uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt en waarvan Nederland lidstaat van herkomst is.
[5] Uitgevende instellingen als bedoeld in artikel 1:1 Wft waarvan Nederland de lidstaat van herkomst is als bedoeld in artikel 5:25a, onderdeel c Wft met i) statutaire zetel in Nederland waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, als bedoeld in artikel 1:1 Wft, of de handel op een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, als bedoeld in artikel 1:1 Wft, die gelegen is of functioneert in een staat die niet een lidstaat is van de EU; ii) statutaire zetel in een andere lidstaat of een staat die geen lidstaat is waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 Wft.
[6] Vennootschappen met een notering aan een beurs buiten de EU/EER vallen niet onder deze regeling.

Publicatieverplichting ANBI's

Vanaf 1 januari 2014 moeten instellingen die beogen het algemeen nut te dienen (kort gezegd zijn dit private instellingen, voornamelijk stichtingen, die (nagenoeg) uitsluitend een algemeen maatschappelijk belang behartigen, ‘ANBI's’) voldoen aan bepaalde openbaarmakingsverplichtingen op grond van fiscale regelgeving. De ANBI-status wordt geweigerd of – eventueel met terugwerkende kracht – ingetrokken indien een instelling in gebreke blijft de vereiste informatie op internet te plaatsen.

De volgende gegevens moeten openbaar worden gemaakt via de eigen website of via de website van een brancheorganisatie: (i) de naam van de instelling; (ii) RSIN-nummer; (iii) contactgegevens; (iv) doelstelling; (v) hoofdlijnen actueel beleidsplan; (vi) bestuurssamenstelling en het beloningsbeleid; (vii) actueel activiteitenverslag; en (viii) kort gezegd, het jaarverslag of een samenvatting daarvan. De financiële informatie over het voorlaatste volledige boekjaar van vóór 1 januari 2014 moet per 1 januari 2014 openbaar zijn gemaakt. Dit betreft dus het boekjaar 2012. Uiterlijk op 1 juli 2014 moet de financiële informatie over het laatste volledige boekjaar openbaar zijn gemaakt.

3.  Update wetsvoorstellen   

Vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening bij de B.V. (artikel 2:210 lid 5 BW)

Voor B.V.'s waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn geldt sinds invoering van de Flex-BV wet in oktober 2012 dat ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling ervan (mits ook eventuele andere vergadergerechtigden hiermee hebben ingestemd) (de ‘alternatieve regeling’). Deze vereenvoudigde vaststelling strekt ook tot decharge aan de bestuurders (en commissarissen). De alternatieve regeling is ingevoerd om te komen tot lastenvermindering, maar kent ook enkele ongewenste gevolgen, waaronder de verkorting van de deponeringstermijn.

De gewone termijnen voor opmaken en vaststellen van de jaarrekening zijn als volgt. Het bestuur van een B.V. dient, rekening houdend met de eventuele verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening, in ieder geval binnen elf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening op te maken. De bestuurders en commissarissen ondertekenen de jaarrekening en vervolgens wordt deze uiterlijk twee maanden na het opmaken vastgesteld door de algemene vergadering. Binnen acht dagen na vaststelling maar uiterlijk dertien maanden na het einde van het boekjaar, moet de jaarrekening worden gedeponeerd bij het handelsregister. Bij de alternatieve regeling dient, rekening houdend met de eventuele verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening, de jaarrekening na het einde boekjaar binnen elf maanden en acht dagen gepubliceerd te zijn omdat de twee maanden termijn tussen het opmaken en het vaststellen hier vervalt.7

In de statuten kan de vereenvoudigde vaststelling worden uitgesloten. In dat geval is artikel 2:210 lid 5 BW niet van toepassing en wordt de jaarrekening op traditionele wijze vastgesteld. Veel statuten bevatten echter de bepaling dat de jaarrekening wordt opgemaakt door het bestuur, dat de jaarrekening wordt ondertekend door de bestuurders en dat de jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Ook zijn in veel statuten termijnen voor opmaking en vaststelling opgenomen. In de praktijk is onduidelijk gebleken of hiermee wordt afgeweken van de alternatieve regeling van artikel 2:210 lid 5 BW.

In het op 11 oktober 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 wordt daarom voorgesteld om de formulering van artikel 2:210 lid 5 BW zo aan te passen, dat ook dergelijke statutaire regelingen worden gezien als afwijkingen van de alternatieve regeling. Helaas is dit wetsvoorstel nog niet van kracht zodat DGA's op dit moment rekening moeten houden met de toepasselijkheid van de alternatieve regeling met daarbij de verkorte deponeringstermijn.

[7] Voor B.V. 's waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt is de termijn voor het opmaken van de jaarrekening in artikel 2:210 BW per 1 januari 2014 verkort van vijf naar vier maanden (artikel 2:210 BW). Zie eerder paragraaf 2 inzake de Wijzigingswet financiële markten 2014.

Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit

Zowel nationaal als internationaal wordt steeds meer aandacht besteed aan corruptie en daarbij omkoping in het bijzonder. Daarbij lopen ondernemingen, hun werknemers en feitelijk leidinggevenden in toenemende mate risico op strafrechtelijke vervolging. Het eind juni 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit past in deze tendens.

Het wetsvoorstel voorziet in verdergaande mogelijkheden om de financieel-economische criminaliteit te vervolgen en te bestraffen. Het wetsvoorstel bevat onder meer een actualisering en verruiming van een aantal financieel-economische strafbaarstellingen. Ook wordt voorgesteld de strafmaxima op delicten zoals omkoping en witwassen te verhogen, waarbij tevens de mogelijkheden om opsporingsbevoegdheden in te zetten worden vergroot. Verder wordt een flexibel boeteplafond ingesteld voor ondernemingen, op grond waarvan de rechter – in plaats van de wettelijke maximum geldboete van EURO 810.000 – een geldboete kan opleggen van ten hoogste 10% van de jaaromzet. Dit alles vormt een verdere reden om de risico's op betrokkenheid bij omkoping binnen de onderneming zo veel mogelijk te beperken. Het is in dit verband verstandig om interne procedures op te stellen die moeten voorkomen dat bijvoorbeeld werknemers zich schuldig maken aan omkoping.

Parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer staat gepland voor januari 2014. Voor meer informatie over dit wetsvoorstel verwijzen wij naar een bijdrage van Prof. mr. Daan Doorenbos en mr. Muriël Rosing in het tijdschrift Goed Bestuur en Toezicht.

4.  Overige actualiteiten  
 
 
Wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht

Binnen het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht worden momenteel verbeterpunten voorbereid in het faillissementsrecht. De diverse maatregelen zijn bedoeld om het ondernemersklimaat in Nederland gezond te houden en het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Het wetgevingsprogramma bestaat uit drie pijlers, te weten (i) fraudebestrijding; (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven; en (iii) modernisering van het faillissementsrecht. In deze Update benoemen wij een tweetal maatregelen.

  • Voorontwerp Wet Civielrechtelijk bestuursverbod: dit voorontwerp biedt de curator en het Openbaar Ministerie de mogelijkheid om de civiele rechter te verzoeken bestuurders die zich tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement schuldig maken aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, een bestuursverbod op te leggen van (maximaal) vijf jaar. Het doel is om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauderende bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. De concept wettekst ligt op dit moment ter advisering voor aan de Raad van State. Omdat kritisch op het voorontwerp is gereageerd, is nog onduidelijk hoe de tekst van het definitieve wetsvoorstel zal luiden.
  • Voorontwerp Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude: met dit voorontwerp wil de minister de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude verbeteren. Een van de verregaande maatregelen is het strafrechtelijk sanctioneren van de administratie- en bewaarplicht (artikel 2:10 BW jo. 3:15i BW). Onder het huidige recht is overtreding van de administratie- en bewaarplicht slechts strafbaar indien sprake is van opzet op het intreden van het faillissement en daarmee opzet op het benadelen van schuldeisers. Voorgesteld wordt nu om deze laatste eis te laten vervallen. Het niet-naleven van de administratieverplichtingen zal bovendien, ook onafhankelijk van het intreden van een faillissement, zelfstandig worden aangemerkt als economisch delict. De consultatie van dit voorontwerp is op 1 oktober 2013 geëindigd.
    Herziening van de Europese Jaarrekeningrichtlijnen en de Transparantierichtlijn

Recent is de Transparantierichtlijn herzien. De Transparantierichtlijn uit 2004 bevat publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen8 alsmede verplichtingen voor het melden van belangrijke deelnemingen in die beursvennootschappen. Met de herziening wordt beoogd om de transparantieverplichtingen voor kleinere beursvennootschappen te vereenvoudigen en om het transparantieregime effectiever te maken door onder meer meldingsplichten voor aandeelhouders verdergaand te harmoniseren. Een belangrijke wijziging is het afschaffen van de verplichting voor beursvennootschappen om kwartaalberichten te publiceren. Wel worden lidstaten in de gelegenheid gesteld om onder bepaalde voorwaarden tussentijdse rapportages te blijven verlangen van beursvennootschappen. Het is nog onduidelijk of Nederland hiervoor zal kiezen. De bepalingen uit deze richtlijn dienen uiterlijk op 26 november 2015 in de nationale wetgeving te zijn geïmplementeerd.

In samenhang met de herziening van de Transparantierichtlijn, zijn ook de 4e en 7e richtlijn inzake de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening het afgelopen jaar vervangen door een nieuwe Jaarrekeningrichtlijn. Met deze nieuwe Richtlijn is beoogd om de administratieve lasten terug te dringen voor kleine en middelgrote rechtspersonen en de jaarrekening begrijpelijker en beter vergelijkbaar te maken. Voor een uitgebreid overzicht van alle wijzigingen, verwijzen wij naar het artikel van Prof. mr. Hans Beckman in het tijdschrift Ondernemingsrecht. De bepalingen uit deze Richtlijn dienen uiterlijk op 20 juli 2015 in de nationale wetgeving te zijn geïmplementeerd. Daarbij is een lidstaat bevoegd te bepalen dat de omgezette bepalingen van toepassing worden op boekjaren die beginnen op 1 januari 2016 of gedurende het jaar 2016.

[8] Uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt in de EU/EER.

ESMA publiceert ‘white list’ voor beoordeling ‘acting in concert’ bij overnamebod

Een ieder die – alleen of tezamen met een of meer anderen handelend in onderling overleg (‘acting in concert’) – ten minste 30% van de stemrechten (‘overwegende zeggenschap’) verkrijgt in een algemene vergadering van een beursvennootschap9, is verplicht een openbaar bod uit te brengen op alle overige aandelen. Er bestaat al lange tijd onduidelijkheid over de precieze betekenis van het begrip acting in concert.

Recent publiceerde de European Securities and Markets Authority (‘ESMA’), de Europese toezichthouder, op initiatief van de Europese Commissie, en op basis van input van nationale toezichthouders, een zogenaamde ‘white list’ waarin een aantal onderwerpen is opgenomen ten aanzien waarvan aandeelhouders volgens ESMA zouden moeten kunnen samenwerken zonder dat acting in concert wordt vermoed. Afspraken over deze onderwerpen zouden op zichzelf niet als acting in concert moeten worden aangemerkt volgens ESMA, maar kunnen dat afhankelijk van de feiten wel vormen. Het betreft de volgende onderwerpen:

  • het in overleg treden omtrent kwesties die men mogelijk met het (one-tier) bestuur of de RvC van een onderneming zou willen bespreken;
  • het bij het (one-tier) bestuur of de RvC aan de orde stellen van beleidskwesties of handelingen van de onderneming of concrete acties die de onderneming zou moeten overwegen te nemen;
  • het uitoefenen van statutaire rechten strekkende tot agendering van een onderwerp voor een algemene vergadering, het doen van een voorstel op een algemene vergadering, of het bijeenroepen van een bijzondere algemene vergadering, een en ander niet zijnde in verband met het benoemen van (uitvoerende en niet-uitvoerende) bestuurders of commissarissen; en
  • het maken van afspraken om te stemmen over bepaalde voorgenomen besluiten in een algemene vergadering, (ESMA geeft in de ‘white list’ een aantal voorbeelden van belangrijke besluiten), een en ander niet zijnde in verband met het benoemen van (uitvoerende en niet-uitvoerende) bestuurders of commissarissen.

De ESMA erkent dat het maken van afspraken door aandeelhouders over de benoeming van (uitvoerende en niet-uitvoerende) bestuurders of commissarissen gevoelig ligt in het kader van de verplicht bod regeling – dit verklaart de uitzonderingen opgenomen onder het derde en vierde bullet – maar geeft tegelijkertijd enige guidance aan nationale toezichthouders om te beoordelen of een samenwerking op dat gebied als acting in concert zou moeten worden gekwalificeerd.

Anders dan in andere Europese landen vindt in Nederland handhaving van de biedplicht niet plaats door een nationale toezichthouder, zoals de AFM, maar door een (onafhankelijke) rechter: de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, daartoe verzocht door bijvoorbeeld de doelwitvennootschap of een aandeelhouder. Hoewel verwacht kan worden dat de Ondernemingskamer rekening zal houden met deze ESMA leidraad, is zij daartoe niet verplicht. Dit betekent dat het beoogde doel van de ‘white list’, het geven van guidance aan marktpartijen over de invulling van het begrip acting in concert, wat Nederland betreft maar gedeeltelijk wordt bereikt.

[9] Naamloze vennootschap met zetel in Nederland waarvan aandelen of met medewerking van de naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de EU/EER.

Consultatie Code Best Practice Principles for Governance Research Providers

ESMA concludeerde in 2013 dat een wettelijke regulering van de stemadviesbureaus niet nodig zou zijn, maar riep de stemadviesbureaus op om zelf te komen met een gedragscode. In oktober 2013 werd daarom een concept Code Best Practice Principles for Governance Research Providers gepubliceerd. Deze Code is opgesteld door een speciale werkgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van stemadviesbureaus.

De concept Code gaat uit van drie principes die zien op de kwaliteit van de dienstverlening, het tegengaan van tegenstrijdige belangen en het verschaffen van informatie over een mogelijke dialoog tussen het stemadviesbureau en de beursvennootschappen. De drie principes zijn vervolgens uitgewerkt in ondersteunende guidance.

Belanghebbenden konden tot 20 december 2013 commentaar leveren op de concept Code. Het is de bedoeling dat de definitieve Code eind februari of begin maart 2014 wordt gepresenteerd. ESMA zal twee jaar na inwerkingtreding de Code de toepassing daarvan evalueren en, indien nodig, met eventuele nadere maatregelen komen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met één van de Stibbe contactpersonen.

Team

Related news

07.08.2018 NL law
Protection of listed companies against unsolicited takeovers, prevention of unwanted influences in the telecoms sector and protection of other vital sectors: latest developments

Short Reads - Following a recent series of (attempted) unsolicited takeovers by foreign bidders of Dutch listed companies, such as PostNL, Unilever and AkzoNobel, the protection of companies against unsolicited takeovers and the protection of vital sectors have received more attention in both the Netherlands and Europe.

Read more

07.08.2018 NL law
Legislative proposal to protect trade secrets: update

Short Reads - On 5 July 2016, the EU Trade Secrets Directive came into effect (Directive 2016/943/EU). The directive intends to harmonise rules regarding the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) across all EU member states. As the directive is not directly applicable in the member states, each member state must enact national implementing legislation.

Read more

07.08.2018 NL law
Boskalis v. Fugro: scope of a shareholder's right to put items on the agenda

Short Reads - Under Dutch law (section 114a of book 2 of the Dutch Civil Code), shareholders have the right to put items on the agenda of the general meeting. The question arises as to whether shareholders also have the right to force an (informal) vote in the general meeting on subjects which are not within their powers. A judgment of the Dutch Supreme Court of 20 April 2018 between Boskalis and Fugro focused on this question.

Read more

07.08.2018 NL law
General Data Protection Regulation comes into effect

Short Reads - On 25 May 2018, the European Union's General Data Protection Regulation (GDPR) came into effect. The GDPR replaces the EU's prior directive governing the processing and transfer of personal data, which was in place since 1995. As a regulation, the GDPR is directly applicable in all 28 EU member states and thus removes the need for national implementing legislation. However, the GDPR allows member states discretion in certain areas, as a result of which national legislation may still be implemented. In the Netherlands, the GDPR Implementation Act came into effect on 25 May 2018.

Read more

12.07.2018 NL law
Wet aanvullende maatregelen accountantsorganisaties in werking getreden

Short Reads - Op 1 juli 2018 zijn de Wet aanvullende maatregelen accountantsorganisaties en het bijbehorende Besluit tot onder meer aanpassing van het Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) (grotendeels) in werking getreden. De wet beoogt de kwaliteit van de accountantscontroles te verbeteren. Met het oog daarop zijn met name voorschriften ingevoerd die zien op de governance van accountantsorganisaties en zijn de bevoegdheden van de AFM uitgebreid.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring