Articles

Corporate update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

Corporate update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

Corporate update: Recente ontwikkelingen ondernemingsrecht

12.07.2012

1.  Inleiding 
 
Deze Corporate Update is onze halfjaarlijkse nieuwsbrief over recente ontwikkelingen op het gebied van het Nederlandse vennootschapsrecht en ondernemingsrecht.

De hoeveelheid nieuwe regelgeving op het gebied van het ondernemingsrecht die per 1 juli 2012 in werking is getreden, is beperkt. Dit is mede het gevolg van de vertraging die is opgetreden bij de afronding van een aantal belangrijke wetgevingsprojecten. Lange tijd zag het er naar uit dat de Flex-BV wetsvoorstellen, de Wet bestuur en toezicht en het daarmee samenhangende voorstel voor een Reparatiewet per 1 juli 2012 in werking zouden treden. Medio juni werd echter bekend dat de Flex-BV wetten op 1 oktober 2012 in werking zullen treden. Het voorstel voor de Reparatiewet moet nog door de Eerste Kamer behandeld worden; de datum van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht en het voorstel voor de Reparatiewet die een paar wijzigingen in de wet die is aangenomen aanbrengt, is daarom nog niet bekend.

Op de stand van deze projecten en enkele nieuwe wetsvoorstellen gaan wij in na een kort overzicht van wijzigingen die per 1 juli 2012 in werking zijn getreden. Voor een aantal wijzigingen op het gebied van het financieel recht verwijzen wij naar onze Finance/Regulatory Update van 12 juli 2012.

Tot slot signaleren wij in deze Update enkele aandachtspunten met betrekking tot partiële biedingen, naar aanleiding van het recente partiële bod op KPN door América Móvil. 
 
2.  Nieuwe wet- en regelgeving per 1 juli 2012 
 
Aanpassing van de biedingsregels

Per 1 juli 2012 is een aantal wijzigingen van kracht geworden met betrekking tot openbare biedingen. Gedeeltelijk gaat het daarbij om wijzigingen die reeds bij de Wijzigingswet financiële markten 2012 waren vastgesteld. De meeste wijzigingen hebben echter betrekking op het Besluit openbare biedingen Wft en het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft. Voor meer informatie verwijzen wij u naar onze Corporate Alerts van 26 maart 2012 en 8 mei 2012. Samengevat zijn de belangrijkste wijzigingen:

  • Introductie "put up or shut up"-regeling. Een doelvennootschap kan de AFM verzoeken om een potentiële bieder door wiens toedoen informatie openbaar is gemaakt waaruit de indruk kan ontstaan dat hij overweegt om een openbaar bod voor te bereiden, te verplichten om binnen zes weken een openbare mededeling te doen waarin hij ofwel (i) een openbaar bod aankondigt op die doelvennootschap (put up), ofwel (ii) meedeelt dat hij geen voornemen daartoe heeft (shut up). Gevolg van de tweede aankondiging is dat het de betrokken partij in principe gedurende een periode van ten minste zes maanden niet is toegestaan alsnog een openbaar bod aan te kondigen of uit te brengen. Als de potentiële bieder nalaat de mededeling te doen, geldt een dergelijk verbod gedurende negen maanden.
  • Biedprijs kan vaker worden verhoogd. De regel dat het bod slechts eenmaal verhoogd kan worden, is afgeschaft.
  • Aanpassing vrijstelling verplicht bod door instemming algemene vergadering. Het benodigde percentage voor de zogenaamde "whitewash" instemming is verlaagd van 95% naar 90% van de stemmen die door anderen dan de bieder of met hem samenwerkende aandeelhouders zijn uitgebracht.
  • Toevoeging nieuwe vrijstellingen verplicht bod: (i) voor underwriters, (ii) ter zake van "irrevocable undertakings" en (iii) bij toetreding tot een bij de invoering van de biedplicht in 2007 vrijgesteld samenwerkingsverband van personen die in onderling overleg handelen. 

Daarnaast worden in het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 enkele wijzigingen in de biedingsregels voorgesteld. Wij verwijzen naar hoofdstuk 3 van deze Update.

"Annual information update" vervalt

Door de inwerkingtreding op 1 juli 2012 van de Implementatiewet van de herziene Prospectusrichtlijn vervalt de verplichting voor aan NYSE Euronext Amsterdam genoteerde beursvennootschappen om ten minste eenmaal per jaar een document algemeen verkrijgbaar te stellen dat informatie bevat over of verwijst naar de informatie die in de voorafgaande twaalf maanden algemeen verkrijgbaar is gesteld.

Voor overige wijzigingen als gevolg van deze Implementatiewet verwijzen wij naar onze Finance/Regulatory Update van 12 juli 2012.

Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

Op 1 juli 2012 is voorts de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad van 9 februari 2012 in werking getreden. Zie hierna "Vereenvoudiging procedure afwikkelingen via de Wet collectieve afwikkeling massaschade" in hoofdstuk 3 van deze Update. 
 
3.  Update overige wetten en wetsvoorstellen 
 
Flex-BV wetten per 1 oktober a.s. van kracht

De Flex-BV wetten zullen op 1 oktober 2012 in werking treden. De nieuwe wetgeving zorgt voor veel veranderingen van de wettelijke regels die van toepassing zijn op BV’s. Verder bieden de nieuwe bepalingen ten opzichte van het geldende recht meer flexibiliteit met betrekking tot de inrichting van de statuten van de BV en mogelijkheden tot diversificatie tussen houders van aandelen wat betreft hun rechten en plichten. Voor meer informatie verwijzen wij naar onze Corporate Alert van 12 juni 2012 en naar onze Flex-BV webtool. Met deze webtool, die ook de Wet bestuur en toezicht bevat, heeft u toegang tot praktische informatie over de wetswijzigingen, kunt u eenvoudig per onderwerp de verschillen tussen huidige en nieuwe wetgeving vaststellen en zelf een eerste analyse van de wijzigingen maken. Tevens zijn via de webtool wetteksten van Boek 2 BW beschikbaar die de wijzigingen als gevolg van de Flex-BV wetten en de Wet bestuur en toezicht laten zien.

Voortgang Wet bestuur en toezicht en Reparatiewet

Lang zag het ernaar uit dat gelijktijdig met de Flex-BV wetten de Wet bestuur en toezicht (zoals gewijzigd door de Reparatiewet daarbij) in werking zou treden. De koppeling van deze wetten is echter losgelaten.

Over de Wet bestuur en toezicht is vorig jaar een Corporate Alert verschenen. Voor een toelichting op de Reparatiewet verwijzen we naar onze Corporate Alerts van 4 oktober 2011 en 5 januari 2012.

Op 5 juli jl. is het wetsvoorstel voor de Reparatiewet door de Tweede Kamer aangenomen. Het enige amendement dat de Tweede Kamer daarbij heeft aangenomen, houdt in dat benoemingen door de Ondernemingskamer tijdens een enquêteprocedure niet meegeteld worden bij de bepaling van het aantal voor de toepassing van de limitering relevante toezichthoudende functies. Het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Het voorbereidend onderzoek is op 11 september 2012.

Het is nog niet duidelijk wanneer de Wet bestuur en toezicht in werking zal treden. Gelijktijdige inwerkingtreding met de Flex-BV wetten op 1 oktober 2012 is nog haalbaar, maar inwerkingtreding per 1 januari 2013 ligt meer voor de hand.

Wetsvoorstel Corporate governance aangenomen door de Tweede Kamer

Op 5 juli jl. is het wetsvoorstel corporate governance met een aantal amendementen door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel voorziet in een aantal regelingen voor effectenuitgevende instellingen. Voor meer informatie over dit wetsvoorstel verwijzen wij naar onze Corporate Alert van 4 oktober 2011.

Tijdens de eerste termijn van de plenaire behandeling in de Tweede Kamer in april van dit jaar bleek dat er nog veel bezwaren bestonden tegen verschillende onderdelen van dit wetsvoorstel. Zo werd met name de voorgestelde intentiemelding door aandeelhouders bekritiseerd. Een aandeelhouder die 3% of meer van de aandelen of de stemmen in een effectenuitgevende instelling zou verwerven, zou aan de AFM hebben moeten melden of hij bezwaar heeft tegen de gepubliceerde strategie van de vennootschap. Een amendement om deze regeling te laten vervallen is nu ook aangenomen.

Naast longposities van 3% of meer zullen op grond van een amendement ook bruto shortposities van die omvang gemeld moeten gaan worden. Verder is de nieuwe regeling voor het identificeren van aandeelhouders en de informatie-uitwisseling op verzoek van aandeelhouders door een amendement aangepast. Een amendement om de voorgestelde verhoging van de drempel van het agenderingsrecht van 1 naar 3% ongedaan te maken, heeft het niet gehaald.

Het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Het voorbereidend onderzoek vindt plaats op 25 september 2012.

Enquêterecht wijzigt per 1 januari 2013

De wet tot wijziging van het enquêterecht is eind juni in het Staatsblad geplaatst en zal op 1 januari 2013 in werking treden. Het wetsvoorstel is behandeld in onze Corporate Alert van 4 oktober 2011. Naast beperkte wijzigingen incorporeert de wet enkele uitspraken die de Hoge Raad in de afgelopen jaren over het enquêterecht heeft gedaan. In hoofdzaak gaat het om een aanpassing van de drempels voor de bevoegdheid om een enquêteverzoek in te dienen, uitbreiding van deze bevoegdheid tot de rechtspersoon zelf waarbij zowel het bestuur als de raad van commissarissen het verzoek namens de rechtspersoon kunnen doen (en in geval van een one tier board de niet-uitvoerende bestuurders) en in geval van faillissement ook de curator, een aantal procedurele wijzigingen en een kostenvergoedingsregeling voor aansprakelijk gestelde onderzoekers en tijdelijk benoemde functionarissen.

Tweede Kamer neemt verstrekkende amendementen aan in het wetsvoorstel Wet op het accountantsberoep

In februari 2012 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel Wet op het Accountantsberoep aangenomen. Oorspronkelijk strekte het wetsvoorstel er alleen toe het Nederlands Instituut van Registeraccountants (NIVRA) en de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) samen te voegen tot de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA).

In de laatste fase van het behandeltraject zijn echter vier amendementen aangenomen die verstrekkende gevolgen hebben voor het functioneren van de accountantsmarkt en accountantsorganisaties bij organisaties van openbaar belang (beursvennootschappen maar ook niet genoteerde banken en verzekeraars) (oob's) maar ook voor het toezicht op de financiële verslaggeving van effectenuitgevende instellingen. Het betreft de volgende onderwerpen:

  • Verplichte kantoorroulatie: oob's moeten naar verwachting vanaf 1 januari 2014 iedere acht jaar van accountantskantoor rouleren. Pas na een afkoelingsperiode van twee jaar mag hetzelfde kantoor weer de wettelijke jaarrekeningcontrole doen.
  • Scheiding accountantscontrole en advies: accountantskantoren die de jaarrekeningcontrole voor een oob verrichten mogen niet langer andere diensten voor deze onderneming verrichten. Controlediensten zijn uitsluitend: de wettelijke controle van de jaarrekening, de controle van halfjaar- en kwartaalberichten, de waarmerking van de maandstaten voor de publieke toezichthouders en de verstrekking van ‘assurance’ met betrekking tot het directieverslag, het verslag corporate governance, het verslag risicomanagement en het verslag maatschappelijk verantwoord ondernemen.
  • Melding AFM: oob's moeten een voorgenomen accountantsbenoeming aan de AFM melden.
  • Chinese walls: de zogenoemde Chinese walls binnen de AFM tussen het toezicht op accountantsorganisaties en op financiële verslaggeving van effecten uitgevende instellingen worden afgeschaft.
  • Toezicht financiële verslaggeving: de gevallen waarin de AFM in het kader van het toezicht op de financiële verslaggeving effectenuitgevende instellingen een nadere toelichting kan vragen worden uitgebreid. 

Het wetsvoorstel is in behandeling bij de Eerste Kamer. Vanwege de amendementen die leiden tot de verplichte kantoorroulatie en de scheiding van de accountantscontrole en advieswerkzaamheden heeft de Eerste Kamer voorafgaand aan de schriftelijke behandeling nader advies gevraagd aan de Raad van State. Het advies van de Raad van State van 4 mei 2012 behelst dat mogelijk een langere overgangsperiode wenselijk is, omdat deze amendementen verder gaan dan de oorspronkelijke strekking van het wetsvoorstel en ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de praktijk, en omdat op Europees niveau eveneens wordt gewerkt aan hervormingen in de accountancysector.

Het voorbereidend onderzoek door de Eerste Kamer commissie van Financiën zal plaatsvinden in september 2012. Indien de Eerste Kamer het advies van de Raad van State volgt en de regering besluit de invoering van onderdelen van de wet uit te stellen, kan met betrekking tot die onderdelen eventueel te zijner tijd ook een ander voorstel bij de Tweede Kamer worden ingediend.

Vereenvoudiging procedure afwikkelingen via de Wet collectieve afwikkeling massaschade

In december 2011 is een wetsvoorstel ingediend dat de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) zal vereenvoudigen.

De WCAM biedt de – in Europa thans unieke – mogelijkheid om op verzoek van een belangenorganisatie en een mogelijk aansprakelijke schadeveroorzaker een (schikkings)overeenkomst door het Gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren voor alle personen aan wie de schade is toegebracht. Alleen door middel van een zogenaamde opt-out verklaring binnen een door de rechter vastgestelde termijn kan een gedupeerde zich aan de schikking onttrekken. Collectieve schikkingen die met behulp van de WCAM zijn afgewikkeld zijn DES, Dexia, Vie d'Or, Shell, Vedior en Converium. Met name de Converium-uitspraak, waarin werd bepaald dat de WCAM-procedure ook gebruikt kan worden in zaken waarbij (nagenoeg) alleen niet-Nederlandse benadeelden betrokken zijn, heeft aangetoond dat de WCAM-regeling aantrekkelijk kan zijn voor buitenlandse partijen en dat de WCAM door Nederland kan worden ingezet als juridisch exportproduct.

Het wetsvoorstel introduceert een preprocessuele comparitie ter bevordering van collectieve schikkingen. Hierdoor wordt het mogelijk om in situaties waarin partijen onderling geen WCAM-overeenkomst kunnen sluiten, bijstand van de rechter in te roepen voor het (alsnog) tot stand brengen van een collectieve regeling. De comparitie kan worden verzocht door een stichting of vereniging die bevoegd zou zijn om een WCAM-overeenkomst verbindend te laten verklaren, dan wel door de schadeveroorzakende partij.

In dit verband wijzen wij u ook op de inwerkingtreding op 1 juli 2012 van de Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Met behulp van deze wet kunnen rechters die moeten oordelen over een massavordering, waarbij het antwoord op een rechtsvraag ook van belang is voor de vele andere identieke vorderingen van andere gedupeerden, prejudiciële vragen (rechtsvragen van een rechter aan een hoger gerecht over de uitleg van een rechtsregel) stellen aan de civiele kamer van de Hoge Raad.

Verder voorziet het wetsvoorstel in verbetering van de mogelijkheden om binnen een faillissement gebruik te maken van de WCAM. De aanleiding is het faillissement van DSB Bank N.V. Op grond van de Faillissementswet dienen schuldeisers hun vorderingen bij de curator in te dienen. De verificatie van deze vele, relatief kleine vorderingen is administratief echter zeer belastend. De kosten die deze schuldeisers in de verificatiefase moeten maken staan bovendien vaak niet in verhouding tot de waarde van hun vordering. De WCAM-procedure is in dergelijke gevallen een geschikte procedure om de voor massavorderingen kostbare en tijdrovende verificatiefase te vervangen.

De timing van het wetsvoorstel is onduidelijk. De motie voor een collectieve actie tot schadevergoeding is in elk geval te controversieel bevonden voor afhandeling door een demissionair kabinet.

Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013

Het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2013 maakt onderdeel uit van de jaarlijkse wijzigingscyclus van nationale regelgeving op het terrein van de financiële markten. Het wetsvoorstel bevat – zowel inhoudelijke als technische – wijzigingen van onder meer de Wft, waaronder wijzigingen op het gebied van de provisieregels en de openbare biedingsregels. Beoogde datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is 1 januari 2013.

Het wetsvoorstel bepaalt dat de huidige uitzondering op de verplichting een openbaar bod uit te brengen indien overwegende zeggenschap wordt verkregen als gevolg van een vrijwillig bod, slechts geldt indien de bieder als gevolg van de gestanddoening van het vrijwillig bod meer dan 50 procent van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van de doelvennootschap. Verder zal degene die overwegende zeggenschap verwerft hierover onverwijld een openbare mededeling moeten doen. Openbare mededelingen worden ook verplicht indien (i) de verworven overwegende zeggenschap binnen de "gratieperiode" van 30 dagen wordt verloren of afgebouwd, (ii) een verzoek bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (OK) wordt ingediend om te worden ontheven van de biedplicht, of (iii) de OK over een dergelijke verzoek een uitspraak heeft gedaan.

Wetsvoorstel versterking bestuur pensioenfondsen

In februari 2012 is het wetsvoorstel Wet versterking bestuur pensioenfondsen ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel voorziet in een herziening van de regels voor het bestuur van pensioenfondsen, het toezicht en de medezeggenschap van deelnemers en gepensioneerden in die fondsen. Het wetsvoorstel bevat daarbij maatregelen gericht op het versterken van de deskundigheid en het onafhankelijk intern toezicht, en heeft als doel de taken en organen binnen een pensioenfonds te stroomlijnen. De beoogde wetswijziging zal in ieder geval tot gevolg hebben dat de statuten van een pensioenfonds moeten worden aangepast. Niet alleen zullen de wijzigingen voor alle pensioenfondsen zelf gevolgen hebben; ook voor veel bij pensioenfondsen betrokken personen en organisaties zal dat het geval zijn. Van de betrokkenen of hun organisaties zullen keuzes gevraagd worden omtrent de wijze waarop het bestuur en het toezicht op "hun" pensioenfonds moet worden ingericht en de manier waarop zij daarbij betrokken willen blijven.

  • Twee bestuursmodellen: het wetsvoorstel voorziet in twee bestuursmodellen: het paritaire model en het onafhankelijke model. In het paritaire model maken vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers(verenigingen) en pensioengerechtigden deel uit van het bestuur. Daarnaast kunnen maximaal twee onafhankelijke professionele bestuurders deel uit maken van het bestuur. De procentuele samenstelling (werkgevers/werknemers) van het bestuur verschilt afhankelijk van het antwoord op de vraag of het fonds een bedrijfstak- of ondernemingspensioenfonds is en op de vraag of het werkgeversdeel van de premie is gemaximeerd of niet. In het onafhankelijke model bestaat het bestuur uit bestuurders die geen vertegenwoordigers van belanghebbenden zijn. De sociale partners kunnen voor een paritair bestuur kiezen indien zij de verantwoordelijkheid willen houden voor de volledige uitvoering van de pensioenregeling. Indien zij wel betrokken willen zijn bij de besluitvorming over de inzet van de instrumenten van de pensioenregeling, maar niet langer verantwoordelijk willen zijn voor de volledige uitvoering van de regeling, kunnen zij voor een onafhankelijk bestuur kiezen.
  • Intern toezicht: in beide bestuursmodellen wordt het intern toezicht bij een bedrijfstakpensioenfonds uitgeoefend door een raad van toezicht. Indien het bedrijfstakpensioenfonds volledig verzekerd is, kan echter het toezicht ook door een zogenaamde visitatiecommissie worden uitgeoefend. Ondernemingspensioenfondsen kunnen kiezen tussen een raad van toezicht of een visitatiecommissie. De interne toezichtorganen houden alle taken die zij op basis van de principes voor goed pensioenfondsbestuur al moeten hebben. Daarnaast krijgt de raad van toezicht een aantal goedkeuringsrechten. Nieuw is ook dat de raad van toezicht indien het bestuur van een fonds disfunctioneert dit onder meer aan de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad en het belanghebbendenorgaan moet melden.
  • Verscherping deskundigheidstoetsing: het wetsvoorstel introduceert een geschiktheidstoets voor alle (mede)beleidsbepalers bij het pensioenfonds. Daaronder vallen niet alleen de raad van toezicht en de visitatiecommissie, maar ook de leden van het belanghebbendenorgaan. Vooral dat laatste zal de kring van personen die op hun deskundigheid getoetst worden, erg uitbreiden. Het wetsvoorstel haakt aan bij de nieuwe geschiktheidseis die geldt voor bestuurders van financiële ondernemingen zoals die met ingang van 1 juli 2012 is uitgebreid naar commissarissen van die ondernemingen. Los van de externe deskundigheidstoets krijgt ook het bestuur zelf de mogelijkheid een kandidaat-bestuurder te weigeren indien deze naar het oordeel van het bestuur niet voldoet aan de eisen van deskundigheid.
  • Deelnemers- en pensioengerechtigdenraad (DPR) of belanghebbendenorgaan (BO): indien gekozen is voor een paritair bestuur, dan stelt het pensioenfonds een DPR in. Daarin zijn de deelnemers, pensioengerechtigden en mogelijk gewezen deelnemers vertegenwoordigd. De DPR krijgt adviesrechten en het recht een oordeel te geven over verschillende zaken, waaronder het handelen van het bestuur. Het pensioenfonds met een onafhankelijk bestuur stelt een BO in. Het BO krijgt naast de hiervoor genoemde bevoegdheden, uitgebreidere adviesrechten en goedkeuringsrechten. De BO wordt op eenzelfde manier als een paritair bestuur samengesteld. Het bestuur moet verantwoording afleggen over het beleid en de wijze waarop dit is uitgevoerd aan de DPR respectievelijk het BO. De raad van toezicht, de DPR en het BO krijgen ieder de mogelijkheid om een enquêteverzoek in te dienen bij de OK.
     
    Implementatie van de AIFM-richtlijn

AIFM-richtlijn

De Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (Alternative Investment Fund Managers Directive) (AIFM-richtlijn) is op 21 juli 2011 in werking getreden. De AIFM-richtlijn dient uiterlijk op 22 juli 2013 geïmplementeerd te zijn in nationale wet- en regelgeving. Het ministerie van Financiën heeft op 19 april 2012 het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarmee de AIFM-richtlijn in Nederland zal worden geïmplementeerd.

Uitgangspunt van de AIFM-richtlijn is dat in beginsel iedere beheerder van een beleggingsinstelling, behalve de beheerders van icbe's (een icbe is een beleggingsinstelling voor collectieve belegging in effecten), onder de reikwijdte van de richtlijn valt. Dit betekent dat er straks kort gezegd twee categorieën beheerders zijn: (i) beheerders die onder de AIFM-richtlijn vallen, en (ii) beheerders die onder de richtlijn instellingen voor collectieve beleggingen in effecten vallen (beheerders van icbe's).

Reikwijdte

De AIFM-richtlijn zal leiden tot grote veranderingen in het toezichtregime voor beleggingsinstellingen, zoals private equity fondsen, hedgefondsen, vastgoedfondsen en alle andere vormen van collectieve belegging die geen icbe zijn. Een grote groep (beheerders van) beleggingsinstellingen die tot nu toe niet gereguleerd zijn, zullen door de implementatie van de AIFM-richtlijn onder toezicht komen te staan en vergunningplichtig worden.

Inhoud

Naast een toezichtrechtelijk kader (zoals vergunningvereisten om als beheerder te mogen optreden en regels ten aanzien van informatieverstrekking aan de toezichthouder) legt de AIFM-richtlijn aan beheerders van beleggingsinstellingen ook inhoudelijke/operationele vereisten op met betrekking tot de financiering van de beleggingsinstelling, het beloningsbeleid en de waardering van de beleggingsportfolio. De AIFM-richtlijn geeft ook aanvullende regels voor beheerders van beleggingsinstellingen die controle verwerven over beursgenoteerde of niet-beursgenoteerde ondernemingen. Daarnaast bevat de AIFM-richtlijn specifieke maatregelen ter voorkoming van 'asset stripping'.

Controleverwerving

De AIFM-richtlijn bevat specifieke verplichtingen voor beheerders van beleggingsinstellingen (niet zijnde icbe's) ten opzichte van ondernemingen waarin zij een controlerende zeggenschap verwerven. De reikwijdte van deze regels strekt zich uit tot beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde ondernemingen.

Een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling (niet zijnde een icbe) die controlerende zeggenschap verwerft in een beursgenoteerde onderneming met statutaire zetel in Nederland of in een andere lidstaat (een staat die deel uitmaakt van de Europese Economische Ruimte) dient bepaalde informatie beschikbaar te houden voor de AFM, de aandeelhouders en de uitgevende instelling. Dit betreft informatie over de identiteit van de beheerder, het beleid ter voorkoming en beheer van belangenconflicten en het beleid inzake de communicatie met betrekking tot de desbetreffende uitgevende instelling en met name met betrekking tot de werknemers van de desbetreffende uitgevende instelling. Voor in Nederland gevestigde beursvennootschappen is er bij verkrijging van 30 procent van de stemrechten sprake van controle. Overigens is onduidelijk op welke wijze informatie beschikbaar kan worden gehouden en hoe dient te worden gehandeld bij een samenloop met de verplichtbodregeling.

Indien een beleggingsinstelling (niet zijnde een icbe) controle verkrijgt in een niet-beursgenoteerde onderneming gelden eveneens informatieverplichtingen voor de beheerder van de desbetreffende beleggingsinstelling. Onder het begrip controle wordt verstaan het kunnen uitoefenen van meer dan vijftig procent van de stemrechten in de algemene vergadering van een niet-beursgenoteerde onderneming. In geval van controleverwerving door de beleggingsinstelling dient zijn beheerder bepaalde informatie te verstrekken aan de niet-beursgenoteerde onderneming, de aandeelhouders in de beursgenoteerde onderneming, de lidstaat van herkomst van de beheerder en de werknemers van de niet-beursgenoteerde onderneming. Op deze wijze worden de hiervoor bedoelde partijen in staat gesteld om te beoordelen welke invloed de verkrijging van controle heeft op de positie van de niet-beursgenoteerde uitgevende instelling. De betreffende bepalingen zien overigens alleen op ondernemingen met ten minste 250 werknemers en een jaaromzet van ten minste 50 miljoen euro of een balanstotaal van ten minste 43 miljoen euro.

Voor Nederlandse beheerders van beleggingsinstellingen die aandelen houden in een niet-beursgenoteerde onderneming is in het wetsvoorstel een verplichting opgenomen om bij een over- of onderschrijding van een drempelwaarde een melding te doen aan de AFM. Deze drempelwaarden zijn 10, 20, 30, 50 en 75 procent. Er kan ook sprake zijn van het passief bereiken, over- of onderschrijden van een drempelwaarde.

Asset stripping

Het verbod op 'asset stripping' houdt kort gezegd in dat een beheerder van een beleggingsinstelling (niet zijnde een icbe) gedurende twee jaar na het verwerven van controle over een grote onderneming in beginsel niet mag meewerken aan handelingen waardoor het vermogen van de onderneming in bepaalde mate afneemt.

Voortgang wetsvoorstel claw-back

Het wetsvoorstel claw-back creëert een wettelijke bevoegdheid voor de raad van commissarissen om bonussen van bestuurders om redenen van redelijkheid en billijkheid aan te passen (redelijkheidstoets) of in geval van gebleken onjuiste informatie terug te vorderen (claw-back). Voor meer informatie over dit wetsvoorstel verwijzen wij naar onze Corporate Alert hierover.

Op 23 april 2012 was het wetgevingsoverleg in de Tweede Kamercommissie gepland. Door de val van het kabinet is dit echter tot nader order uitgesteld. Een nieuwe datum is nog niet bekend. 
 
4.  Nieuwe aandachtspunten naar aanleiding van het partiële bod op KPN 
 
Het bod van América Móvil op KPN was het eerste partiële bod dat onder de biedingsregels in Nederland is uitgebracht. Nu het eerste schaap over de dam is, is zeker niet uitgesloten dat er meer partiële en tenderbiedingen zullen volgen. Voor beide soorten biedingen geldt dat het belang van een bieder bij de gestanddoening met inbegrip van de op dat tijdstip reeds door hem gehouden aandelen onder de 30% moet blijven. Bij een partieel bod wordt door de bieder een vaste prijs geboden en moet hij, indien de voorwaarden zijn vervuld maar meer aandelen worden aangeboden onder het bod dan hij mag verwerven, pro rata parte de door iedere aandeelhouder aangeboden aandelen afnemen. Bij een tenderbod kunnen de aandeelhouders zelf de prijs noemen waartegen zij hun aandelen willen verkopen en moet de bieder, indien de voorwaarden vervuld zijn, tot het door hem op grond van het bod te verkrijgen maximum, alle aandelen die zijn aangeboden die zijn aangeboden tegen de hoogste door hem aanvaarde of een lagere prijs afnemen; ook daarbij geldt de verplichting dat van iedere aandeelhouder proportioneel aangeboden aandelen moeten worden afgenomen.

In de praktijk blijkt nu dat partiële en tenderbiedingen tot andersoortige aandachtspunten aanleiding geven dan volledige biedingen. We noemen een paar van die aandachtspunten.

Bij een percentage van net onder de 30% - de grens voor een verplicht bod - kan het zijn dat een bieder, gelet op het meestal relatief beperkte aantal aandelen dat in een vergadering vertegenwoordigd is, grote invloed krijgt in een aandeelhoudersvergadering die niet wezenlijk hoeft te verschillen van de invloed van een 30% aandeelhouder. Dit zou voor een vennootschap reden kunnen zijn actiever aan proxy solicitation te gaan doen. De invloed die een aandeelhouder met een partieel bod of een tenderbod kan verkrijgen, zou ook een reden kunnen zijn om specifiek voor die eventualiteit beschermingsmaatregelen te overwegen om de belangen van minderheidsaandeelhouders te waarborgen.

Een partieel bod of een tenderbod kan het ook voor een bieder die een partieel bod of een tenderbod heeft uitgebracht makkelijker maken om, wanneer hij uiteindelijk toch alle aandelen wil verkrijgen, de billijke prijs die hij in het kader van een verplicht bod moet bieden, te bepalen en te voorkomen dat hij een controlepremie moet betalen.

Het maximum aantal aandelen dat een bieder onder een partieel bod of een tenderbod mag verkrijgen en het feit dat onder de Nederlandse regelgeving een bieder ook tijdens de looptijd van zijn bod aandelen mag kopen, kan meer nog dan in het geval van een volledig bod het gedrag van zittende aandeelhouders beïnvloeden: door hun aandelen via de beurs aan de bieder te verkopen realiseren zij voor alle door hen verkochte aandelen de beurskoers die als gevolg van het bod gestegen is, terwijl zij indien zij afwachten en hun aandelen onder het bod aanbieden het risico lopen slechts een klein deel van de aandelen die zij onder het bod aanbieden, kunnen worden afgenomen. Dit risico heeft zich in het geval van KPN voor aandeelhouders die op het partiële bod wilden ingaan, gemanifesteerd. Van de in totaal 27,7% waarop América Móvil wilde uitkopen is maar een paar procent onder het bod opgenomen, de rest had América Móvil al op de beurs gekocht. De vraag rijst of de wet niet gewijzigd moet worden zodat in ieder geval bij partiële en tenderbiedingen een bieder nadat deze zijn bod heeft uitgebracht, niet verder aandelen mag kopen anders dan in het kader van de gestanddoening van zijn bod. 

Team

Related news

25.10.2018 BE law
Ignace Vernimme and Michiel Van Roey speak on IP rightsduring Agoria's Research & Standardization Event

Speaking slot - On Thursday 25 October, Agoria's Regulatory and Standardization Expertise Center organizes its 5th information day about regulations and standards for topics including international trade, privacy and contract law, transport, Internet of Things and blockchain, eHealth, ... at regional, national and European level.

Read more

08.10.2018 BE law
Update of Belgian takeover rules

Articles - A Royal Decree was published in the Belgian Official Gazette on 5 October 2018 containing, among other things, amendments to the Takeover Decree (Royal Decree of 27 April 2007 on takeover bids) and the Squeeze-out Decree (Royal Decree of 27 April 2007 on squeeze-out bids), with a view to updating the said texts.

Read more

09.10.2018 BE law
Changes to Belgian Takeover Rules: Royal Decree published on 5 October 2018

Articles - A Royal Decree stipulating some important amendments to the Belgian rules governing public takeover bids was published on 5 October 2018 (the “Royal Decree”). The Royal Decree follows the new Belgian Prospectus Law of 11 July 2018. The amendments at stake relate to, among others, the financing of public takeover bids, the disclosures of transactions during the offer period, the squeeze-out procedure, and the rules applying to companies listed on certain markets (other than regulated markets). This newsletter discusses the implications for listed companies and offeror(s).

Read more

05.10.2018 BE law
Additional delay for new Companies Code?

Articles - The Council of State has taken a second look at the draft law and recently issued, for the second time, a rather bleak opinion about the overall quality of the draft law regarding Belgium’s new Companies Code.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring