Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames

Reikwijdte

De meldplicht geldt voor zowel de verwerver als de doelonderneming en is van toepassing bij verwervingsactiviteiten die betrekking hebben op de volgende typen doelondernemingen:

1. vitale aanbieders op de volgende gebieden: (a) warmtetransport, (b) kernenergie, (c) luchtvervoer (waaronder grondafhandelingsdiensten), (d) het havengebied, (e) het bankwezen, (f) de infrastructuur voor de financiële markt, (g) winbare energie, en (h) gasopslag, alsmede andere categorieën vitale aanbieders die in de toekomst als zodanig kunnen worden aangewezen bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) (vitale aanbieders);
2. ondernemingen ‘actief’^[1] op het gebied van sensitieve technologie, zijnde: (a) dual use-producten waarvan de uitvoer vergunningplichtig is,^[2] (b) militaire goederen,^[3] (c) kwantumtechnologie, (d) fotonicatechnologie, (e) halfgeleidertechnologie, en (f) high assurance-technologie, alsmede andere technologieën die in de toekomst middels een AMvB als 'sensitief' worden aangemerkt;^[4]
3. ondernemingen ‘actief’ op het gebied van zeer sensitieve technologie.^[5] Dit betreft sensitieve technologie die daarenboven is aangemerkt als "zeer sensitief": bepaalde dual use producten, bepaalde militaire producten die onder ML19.d in de EU-lijst voor militaire goederen vallen (gerichte-energiewapensystemen en bijbehorende apparatuur), alsmede de hierboven genoemde kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, halfgeleidertechnologie en high assurance-technologie;^[6] en
4. beheerders van een bedrijfscampus: dat zijn ondernemingen die een terrein beheren waarop een verzameling van ondernemingen actief is en waar publiek-privaat wordt samengewerkt aan technologieën en toepassingen die van economisch en strategisch belang zijn voor Nederland.^[7]

De meldplicht geldt alleen indien de doelonderneming gevestigd is in Nederland. Bepalend daarvoor is echter niet de formele statutaire werkelijkheid (waaronder de rechtsvorm) maar de feitelijke verbondenheid met Nederland. Dit betekent dat voor de vaststelling of de vestigingsplaats in Nederland ligt de plaats van de activiteiten en van de feitelijke leiding (met andere woorden; de besluitvorming over de relevante activiteiten) doorslaggevend is, ongeacht de rechtsvorm van de doelonderneming. De praktijk wijst uit dat dit criterium tot veel vragen leidt en bovendien dat het BTI relatief snel aanneemt dat sprake is van feitelijke verbondenheid met Nederland. Nadere guidance over de interpretatie van ook dit begrip komt hopelijk spoedig. 

De Wet Vifo is niet van toepassing indien op een verwervingsactiviteit reeds een sectorspecifieke veiligheidstoets van toepassing is, zoals die op grond van de Wet ongewenste zeggenschap telecommunicatie, de Gaswet of de Elektriciteitswet. Die uitzondering geldt ook als de meldingsdrempels van een sectorale investeringstoets niet worden gehaald voor een bepaalde transactie die anderszins wel onder dat regime zou vallen. De Wet Vifo geldt namelijk als vangnet voor die transacties waarvoor nog geen nationale veiligheidstoets van toepassing is. Bedenk hierbij wel dat de uitzondering dus alleen geldt voor sectorspecifieke toetsen gericht op de bescherming van de nationale veiligheid. Daarvan is geen sprake bij toetsen van financiële toezichthouders die gericht zijn op de bescherming van de financiële markten (zoals bijvoorbeeld een verklaring van geen bedenkingen van DNB, AFM of ECB) of bij mededingingsrechtelijke concentratietoetsing. In die gevallen zal ook een BTI-melding moeten worden gedaan (ervan uitgaande dat de transactie onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt uiteraard).

Verwervingsactiviteiten en melddrempels

De meldplicht geldt voor verwervingsactiviteiten die leiden tot een bepaalde mate van controle over een doelonderneming. Waar die grens precies ligt, en wat wordt verstaan onder 'verwervingsactiviteiten', hangt af van aard van de doelonderneming. 

Voor een verwervingsactiviteit in een vitale aanbieder of een beheerder van een bedrijfscampus geldt een meldplicht ingeval die verwervingsactiviteit leidt tot het verkrijgen van zeggenschap in een dergelijke doelonderneming.^[8] Voor verwervingsactiviteiten in een sensitieve technologie-doelonderneming die niet tevens een zéér sensitieve technologie-doelonderneming is, geldt eveneens een meldplicht indien die activiteiten leiden tot zeggenschap van de verwerver.

Verwervingsactiviteiten in zeer sensitieve technologie-doelondernemingen dienen (reeds) gemeld te worden indien deze leiden tot het verkrijgen of vergroten van "significante invloed". Volgens art. 4 van de Wet Vifo bestaat er "significante invloed" indien: (a) een persoon ten minste 10%, 20% of 25% van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering kan uitoefenen, (b) de onderneming zich heeft verbonden om te bevorderen dat een of meer door een derde voorgedragen kandidaten worden benoemd of ontslagen als bestuurder (bijvoorbeeld in een aandeelhoudersovereenkomst of, indien de doelonderneming beursgenoteerd is, in een relationship agreement), of (c) tussen aandeelhouders afspraken zijn gemaakt die erop neerkomen dat een aandeelhouder de significante invloed als bedoeld onder (a) en (b) verkrijgt of vergroot.

Bij iedere overschrijding van deze drempels zal (opnieuw) gemeld moeten worden, dus ook bijvoorbeeld bij het vergroten van een belang van 15% naar 20% van de stemrechten. In het geval een doelonderneming zowel een technologie exploiteert die sensitief is als een technologie die zeer sensitief is, gelden de (lagere) meldingsdrempels die van toepassing zijn op zeer sensitieve technologie-doelondernemingen.

Melding en beoordeling BTI

Indien de voorgenomen verwervingsactiviteit binnen de reikwijdte van de Wet Vifo valt, moet een melding worden gedaan door de koper óf de doelonderneming; ieder van hen is namelijk een meldingsplichtige in de zin van de Wet Vifo. De melding moet gedaan worden door een meldingsformulier in te vullen dat bij de Regeling Vifo is vastgesteld (bijlage 1) en in te dienen bij het Bureau Toetsing Investeringen (BTI). Het BTI valt onder de verantwoordelijkheid van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Door middel van dit meldingsformulier beoogt het BTI alle informatie te verkrijgen die zij nodig heeft om te beoordelen of een verwervingsactiviteit een risico kan opleveren voor de nationale veiligheid. De aan te leveren gegevens zien onder meer op de verwerver, diens groep en ‘UBO’ in de zin van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de doelonderneming, de aard van de zeggenschapswijziging c.q. verkrijging of vergroting van significante invloed, mogelijke nationale veiligheidsrisico's ten aanzien van de verwerver (zoals toepasselijke sancties, strafbare feiten, banden met een buitenlandse staat, of een ‘UBO’ een ‘politiek prominent persoon’ (in de zin van de Wwft) is), en specifieke informatie al naar gelang de doelonderneming een vitale aanbieder is of actief op het gebied van sensitieve technologie. Het BTI-meldingsformulier dient vergezeld te gaan van bepaalde documenten waaronder de transactiedocumentatie. In het geval van een openbaar bod moet een kopie worden meegestuurd van het biedingsbericht en, als het een zogenaamd vriendelijk openbaar bod is, het merger protocol.

Gedurende de beoordeling van de melding geldt een standstill-verplichting: de verwervingsactiviteit mag geen doorgang vinden voordat het BTI een mededeling heeft gedaan dat geen toetsingsbesluit vereist is of voordat een toetsingsbesluit is genomen.

Het BTI dient binnen acht weken mee te delen of een toetsingsbesluit is vereist. Als het BTI een informatieverzoek doet, zal deze beslistermijn worden opgeschort tot de verzochte informatie is verstrekt. Deze acht weken termijn kan bovendien worden verlengd met een redelijke termijn van uiterlijk zes maanden indien nader onderzoek nodig is. Indien het BTI binnen de gegeven termijn geen mededeling doet, dan is de activiteit van rechtswege toegestaan.

Indien het BTI de mededeling doet dat een toetsingsbesluit vereist is, kan vervolgens de aanvraag voor een toetsingsbesluit worden ingediend bij het BTI. In dat geval begint weer een beslistermijn van acht weken te lopen, die kan worden verlengd met maximaal zes maanden minus de tijd die al is gebruikt voor nader onderzoek om te beoordelen of een toetsingsbesluit vereist was. 

Valt de investering binnen de reikwijdte van EU FDI Verordening,^[9] dan kan de beslistermijn nog eens met drie maanden worden verlengd. Al met al kan een screening dus twee keer acht weken plus zes maanden plus drie maanden duren plus de tijd die nodig is voor het beantwoorden van eventuele informatieverzoeken van het BTI.

Ook voor het toetsingsbesluit geldt dat de verwervingsactiviteit van rechtswege is goedgekeurd indien het BTI het besluit niet binnen de gegeven termijn neemt. Indien achteraf blijkt dat de meldingsplichtige bij de melding onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, kan het BTI alsnog ambtshalve een toetsingsbesluit nemen of het eerder genomen toetsingsbesluit vervangen of aan te vullen. Het BTI kan daarnaast ook boetes opleggen voor het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie. 

Investeringstoets en mogelijke uitkomsten en gevolgen

Een (positief) toetsingsbesluit komt in feite neer op een vergunning om de verwervingsactiviteit uit te voeren. Het BTI kan in het toetsingsbesluit aan de voorgenomen verwervingsactiviteit bepaalde eisen stellen of voorschriften opleggen ter voorkoming of beperking van de risico's voor de nationale veiligheid. Denk hierbij aan voorschriften zoals het onderbrengen van bepaalde delen van een onderneming in een Nederlandse dochtermaatschappij, het verbieden dat bepaalde vermogensbestanddelen onderdeel uitmaken van de transactie, of het opleggen van een maximum te verkrijgen aandelenbelang dat lager ligt dan de voorgenomen investering.

Als het gaat om toetsing van een verwervingsactiviteit in een onderneming die actief is op het gebied van (zeer) sensitieve technologie, kan het BTI daarnaast de maatregelen genoemd in art. 24 Wet Vifo nemen. Het BTI kan bijvoorbeeld eisen dat op "eerlijke, redelijke en non-discriminatoire voorwaarden" een licentie voor bepaalde intellectuele eigendomsrechten wordt gegeven aan een derde-partij gevestigd in de EU, of dat bepaalde technologie, broncode, genetische code of kennis bij de Staat of een derde-partij in Nederland in bewaring wordt gegeven. 

Ten slotte kan het BTI, indien voornoemde eisen of voorschriften het risico voor de nationale veiligheid niet in voldoende mate kunnen beperken, de verwervingsactiviteit verbieden maar dit is een ultimum remedium. Dit verbod ziet alleen op de getoetste verwervingsactiviteit zelf, en niet op een eventueel belang dat al werd gehouden. Indien een verwerver bijvoorbeeld reeds een 30%-belang houdt in een vitale aanbieder, en het BTI verbiedt een verwervingsactiviteit waarmee de verwerver een aanvullende 21% zou verkrijgen (en dus overwegende zeggenschap zou houden), dan mag deze verwerver zijn oorspronkelijke 30% houden. Hij wordt dus niet gedwongen dit belang ook af te bouwen. Dit is een logisch uitvloeisel van de keuze van de wetgever om verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders pas meldingsplichtig te maken indien die leiden tot overwegende zeggenschap.

Het BTI kan ook een ontheffing verlenen als de toepassing van de Wet Vifo mogelijk economische, fysieke of sociaal-maatschappelijke schade veroorzaakt aan de samenleving of nadelige gevolgen heeft voor de financiële stabiliteit, zoals voor een verwervingsactiviteit in het kader van de toepassing van een bail-in instrument door DNB.

De Wet Vifo voorziet in een aantal mogelijke consequenties voor het uitvoeren van niet-toegestane verwervingsactiviteiten. Om te beginnen bepaalt art. 28 lid 1 Wet Vifo dat het uitvoeren van een investering in weerwil van een verbod nietig is, tenzij de transactie via een effectenafwikkelingssysteem is verlopen (zie hierna). Deze nietigheidssanctie geldt eveneens niet voor de andere typen verwervingsactiviteiten genoemd in art. 2 Wet Vifo die zijn uitgevoerd in strijd met een verbod (zoals een fusie van twee onafhankelijke ondernemingen tot één doelonderneming). Het BTI kan een last opleggen aan de verwerver of doelonderneming om de effecten van een nietige verwervingsactiviteit te voorkomen en deze ongedaan te maken. Als de verwerver of doelonderneming niet aan die last voldoet, kan het BTI de nietige transactie ongedaan maken door namens en op kosten van deze partijen de verworven aandelen verkopen of anderszins zelf uitvoering geven aan de opgelegde last (onder de verplichting om de opbrengst te doen toekomen aan de verwerver).

De rechten die een verwerver of doelonderneming heeft verkregen met een verwervingsactiviteit (zoals stemrechten) mogen niet worden uitgeoefend als de verwerver in strijd met de Wet Vifo heeft gehandeld (met uitzondering van de financiële rechten zoals recht op dividend). De doelonderneming is verplicht aan de schorsing van die rechten mee te werken. Aan het BTI staat ook een aantal bevoegdheden ter beschikking om de effectiviteit van de schorsing van rechten te waarborgen in geval er risico's zijn dat de schorsing niet effectief ten uitvoer wordt gelegd of wanneer de schorsing tot gevolg heeft dat de doelonderneming niet goed in staat is om een vitaal proces te beheren. Zo kan het BTI een persoon aanwijzen die de bevoegdheid heeft om de doelonderneming te instrueren, om het nodige te doen om de schorsing te verzekeren. Indien sprake is van een risico van misbruik of uitval van een vitale aanbieder kan het BTI zelfs het bestuur vervangen. Ook kan het BTI in het geval van een overtreding door een verwerver of een doelonderneming van bijvoorbeeld de meldplicht en dus de toetsing een boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de desbetreffende onderneming.

De Wet Vifo en beursvennootschappen

De Wet Vifo bevat een aantal specifieke regels voor beursvennootschappen. De wetgever had daarvoor twee redenen. De eerste reden is dat beursgenoteerde ondernemingen een gefragmenteerd aandeelhoudersbestand hebben. De Wet Vifo voorziet daarom in een specifieke procedure voor het identiteitsonderzoek bij beursvennootschappen. Het BTI is bijvoorbeeld bevoegd de verwerver of beursgenoteerde doelonderneming te vragen een onderzoek in te stellen naar de identiteit van een houder van zeggenschap of significante invloed en de banden die deze heeft met derden. Deze bevoegdheid kan worden toegepast naar aanleiding van een melding, of zonder dat er is gemeld. Partijen in de bewaarketen dienen aan dit onderzoek mee te werken. 

De tweede reden is dat de wetgever wil voorkomen dat de verplichtingen uit de Wet Vifo een inbreuk maken op de rechtszekerheid en de finaliteit van handelstransacties via effectenafwikkelingssystemen. De Wet Vifo bevat daarom een bijzondere regeling om investeringen in beursvennootschappen die in weerwil van een verbod zijn gedaan ongedaan te maken. Het BTI kan aan de verwerver die een transactie uit heeft gevoerd in strijd met een opgelegd verbod een last opleggen om binnen een redelijke termijn de ongewenste effecten van de transactie te voorkomen of ongedaan te maken. Dit betekent dat de verwerver de zeggenschap of significante invloed die is verkregen moet terugbrengen of beëindigen zodat niet langer wordt gehandeld in strijd met het verbod. Dat kan de verwerver doen op verschillende manieren: of hij biedt de aandelen vrij aan op de effectenbeurs, wat er waarschijnlijk toe leidt dat deze aandelen zich zodanig verspreiden over verschillende andere aandeelhouders dat er geen meldingsplicht ontstaat bij een andere aandeelhouder, ofwel hij zoekt gericht naar een koper. In het laatste geval moet die verwerving waarschijnlijk wel weer gemeld worden bij het BTI.

Omdat de Wet Vifo ook van toepassing is op beursgenoteerde doelondernemingen zal een investeerder die ten minste 10% (of 20% of 25%) wil verwerven in een beursvennootschap die actief op het gebied van zéér sensitieve technologie, eerst langs het BTI moeten.

Hetzelfde geldt bij een (volledig of verplicht) openbaar bod op een beursvennootschap die kwalificeert als vitale aanbieder, beheerder van een bedrijfscampus of als ‘actief’ op het gebied van (zeer) sensitieve technologie (en bij een partieel of tenderbod op een beursvennootschap actief op het gebied van zeer sensitieve technologie). In dat geval moet de melding bij het BTI gelijktijdig plaatsvinden met de aankondiging van het openbaar bod. Dat moment van aankondiging verschilt naar gelang het gaat om een verplicht of een zogenaamd vijandig of vriendelijk openbaar bod (zie art. 5 resp. de leden 1, 2 en 3 van het Besluit openbare biedingen, het BOB). Bij een vriendelijk en vijandig bod zal de Vifo-clearance een gestanddoeningsvoorwaarde zijn voor het bod net zoals competition clearance dat nu is. Bij een verplicht openbaar bod ligt dit anders. De bieder kan op grond van art. 24 lid 1 BOB namelijk geen voorwaarden stellen aan de gestanddoening van een verplicht bod. Dat neemt niet weg dat art. 37 lid 2 van de Wet Vifo bepaalt dat hij zijn bod niet gestand mag doen vóórdat het BTI de mededeling heeft gedaan dat geen toetsingsbesluit nodig is of een toetsingsbesluit heeft genomen (al dan niet onder voorwaarden). Nadat het BTI heeft medegedeeld dat de transactie onvoorwaardelijk is toegestaan, is de bieder verplicht zijn bod gestand te doen. Dat is ook zo bij een toetsingsbesluit dat de voorgenomen verwerving voorwaardelijk toestaat; ook dan moet de verwerver zijn bod gestand doen (met inachtneming van de gestelde voorwaarden). Hierbij heeft de wetgever ten aanzien van het verplichte bod overwogen dat een verwerver voldoende mogelijkheden heeft om te voorkomen dat hij een verplicht bod moet uitbrengen dat bij gestanddoening commercieel minder aantrekkelijk kan zijn geworden door de voorwaarden die bij een toetsingsbesluit opgelegd kunnen worden. Indien het BTI van oordeel is het openbaar bod tot een risico voor de nationale veiligheid leidt en deze verbiedt, dan kan het openbaar bod – ook het verplicht bod – niet gestand worden gedaan.

Terugwerkende krachtregeling

De Wet Vifo kent een terugwerkende krachtregeling. Indien het BTI een redelijk vermoeden heeft dat een verwervingsactiviteit die heeft plaatsgevonden na 8 september 2020 en vóór 1 juni 2023 (i.e. de inwerkingtredingsdatum van de Wet Vifo) een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren, dan kan het BTI de betrokkenen gelasten alsnog een melding te doen of ambtshalve een toetsingsbesluit nemen. Het BTI kan dit doen tot uiterlijk 1 februari 2024. De Minister heeft in ieder geval aangegeven te gaan onderzoeken of de overname van de Nederlandse chipmaker Nowi door Nexperia (aangekondigd op 11 november 2022) onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt en beoordeeld kan worden. Het BTI zou inmiddels zo’n vijf overnames met terugwerkende kracht hebben beoordeeld. Of Nowi daartussen zit, is niet bekend. 

Deze terugwerkende krachtregeling is beperkt tot verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders en ondernemingen actief op het gebied van dual use-producten die vergunningplichtig zijn of militaire goederen. De regeling geldt dus niet voor investeringen in de categorieën van zeer sensitieve technologieën (die niet ook dual use-producten of militaire goederen zijn) die zijn aangewezen in het Besluit TST of investeringen in beheerders van bedrijfscampussen. De ratio hiervan is dat deze categorieën pas later tijdens het wetgevingsproces onder de reikwijdte van Wet Vifo zijn komen te vallen.