Participatieplicht bij BOPA’s: geen lege huls als de raad het oplegt

Achtergrond van de zaak

In een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2025:9275) was een omgevingsvergunning voor het legaliseren en vergroten van een onbebouwd horecaterras onderwerp van geschil. Aangezien het project in strijd is het bestemmingsplan, heeft het college een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) verleend. Een belanghebbende die tegen de vergunning beroep heeft ingesteld, voert aan dat ten onrechte geen participatie heeft plaatsgevonden.

Het participatievereiste onder de Omgevingswet en in Amsterdam

Zoals wij in ons eerdere blog over participatie onder de Omgevingswet uit november 2023 beschreven, is het bij het aanvragen van een omgevingsvergunning een aanvraagvereiste om aan te geven of is geparticipeerd (artikel 7.4 Omgevingsregeling). Het uitgangspunt is dat participatie bij omgevingsvergunningen vrijwillig is, maar de gemeenteraad kan op grond van artikel 16.55, zevende lid, Omgevingswet gevallen aanwijzen waarin participatie verplicht is. 

De gemeenteraad van Amsterdam had in dit geval van deze bevoegdheid gebruikgemaakt door in het Aanwijzingsbesluit alle aanvragen om een BOPA aan te wijzen als gevallen waarin participatie van en overleg met derden verplicht is. In het Aanwijzingsbesluit staat niet waaraan die participatie moet voldoen, maar wordt verwezen naar de Participatiehandreiking van de gemeente Amsterdam. Bij de beantwoording van de vraag of voldoende participatie heeft plaatsgevonden, wordt deze handreiking als hulpmiddel gebruikt. De aanvrager is verantwoordelijk voor het organiseren van het participatieproces. De handreiking bevat een vragenlijst en een puntenscore per antwoord, waarmee  duidelijk wordt binnen welke categorie het initiatief valt: beperkte, middelgrote of aanzienlijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving.

Kan het ontbreken van participatie worden gepasseerd?

Het college stelde zich op het standpunt dat het terras een initiatief was met middelgrote gevolgen voor de fysieke leefomgeving. Dit betekende dat het horecabedrijf op grond van de Participatiehandreiking de omgeving had moeten raadplegen door reacties, ideeën en meningen van directe buren, omwonenden en ondernemers in de buurt te verzamelen. De rechtbank concludeert dat bij de voorbereiding van de aanvraag dergelijke participatie niet heeft plaatsgevonden.

Het college betoogde vervolgens dat het ontbreken van participatie niet aan vergunningverlening in de weg stond, omdat een uitgevoerd participatietraject neutraal zou zijn meegewogen en voor de uitkomst geen verschil zou hebben gemaakt. Volgens het college kon dit gebrek daarom worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb, omdat de bezwaarmaker tijdens de bezwaarprocedure ruim de mogelijkheid had gehad om haar ideeën en meningen naar voren te brengen.

De rechtbank oordeelt echter dat het ontbreken van verplichte participatie niet kan worden gepasseerd op grond van artikel 6:22 Awb. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de gemeenteraad niet voor niets bij alle aanvragen om een BOPA participatie verplicht heeft gesteld.

De kring van participanten is breder dan die van belanghebbenden

Naar het oordeel van de rechtbank is het achterwege laten van participatie bij de voorbereiding van de aanvraag bovendien niet vergelijkbaar met de situatie dat een betrokkene ten onrechte niet is gehoord in bezwaar. De kring van participanten is namelijk breder dan de kring van belanghebbenden die bezwaar kunnen maken en/of beroep kunnen instellen tegen de omgevingsvergunning.

Het horecabedrijf kan in beroep niet alsnog aan de verplichte participatie voldoen door bijvoorbeeld het gesprek op de zitting te voeren, juist omdat de kring van participanten breder is dan alleen de betrokkenen bij een beroepsprocedure, die belanghebbende dienen te zijn. Participatie is juist bedoeld om reacties, ideeën en meningen van directe buren, omwonenden en ondernemers in de buurt, die niet noodzakelijkerwijs ook belanghebbende in de zin van de Awb zijn, te verzamelen. Als het ontbreken van participatie door een gesprek met alleen de in beroep betrokken belanghebbenden op de zitting zou kunnen worden hersteld, wordt de verplichte participatie een lege huls en dat kan niet de bedoeling van dit aanvraagvereiste zijn, aldus de rechtbank.

Contrast met eerdere rechtspraak

Deze uitspraak van de Rechtbank Amsterdam verschilt van eerdere, relatief ruimhartige, benaderingen van andere rechters ten aanzien van participatie bij BOPA’s. In de eerste uitspraken over participatie onder de Omgevingswet was het oordeel steeds dat het college in redelijkheid had kunnen beslissen dat de vergunninghouder voldoende aan participatie had gedaan (Rb. Amsterdam (vzr.) 25 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4679; Rb. Gelderland (vzr.) 29 augustus 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:5928). In beide uitspraken had de gemeenteraad een (aanwijzings)besluit genomen op grond waarvan participatie een verplicht aanvraagvereiste was bij de BOPA’s die in die procedures voorlagen. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant was wel enigszins kritisch over een situatie waarin de aanvrager aan omliggende bedrijven slechts een brief had verzonden met een verzoek om bij vragen contact op te nemen: “Beter was geweest om actiever informatie en meningen op te halen” (Rb. Oost-Brabant (vzr.) 29 oktober 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:5114). Aanleiding om een voorziening te treffen zag de rechter echter niet, omdat in de bezwaarfase immers ook nog informatie en standpunten konden worden uitgewisseld. Of in deze uitspraak ook sprake was van een situatie waarin participatie een door de gemeenteraad verplicht gesteld aanvraagvereiste was, volgt niet uit de uitspraak. De voorzieningenrechter overweegt alleen dat in de Omgevingswet geen eisen worden gesteld aan participatie. 

De Rechtbank Amsterdam gaat in de onderhavige uitspraak dus een stap verder door te oordelen dat het ontbreken van verplichte participatie niet kan worden gepasseerd, ook niet omdat bezwaarmaker de mogelijkheid heeft gehad diens inbreng in de bezwaarfase en ter zitting naar voren te brengen. Daarbij speelt dus mee dat de gemeenteraad door middel van het Aanwijzingsbesluit alle aanvragen om een BOPA heeft aangewezen als gevallen waarin participatie van en overleg met derden verplicht is. 

Participatie weegt mee in de belangenafweging

De rechtbank wijst er verder op dat in de toelichting bij het Aanwijzingsbesluit staat dat participatie ook kan meewegen in de belangenafweging die verricht moet worden in het kader van een BOPA. De resultaten van de participatie kunnen in de belangenafweging een rol spelen door de mogelijke gevolgen die omwonenden voor hun leefomgeving zullen ervaren. Die belangen moeten dan afgewogen worden tegen de belangen die gediend zijn met het verlenen van de aanvraag. Anders dan het college had betoogd, oordeelt de rechtbank dat dus niet op voorhand kan worden gezegd dat het participatietraject neutraal wordt meegewogen en voor de uitkomst geen verschil maakt. 

Conclusie: van theorie naar praktijk

Deze uitspraak is interessant omdat zij een eerste antwoord geeft op de vraag hoe  de bestuursrechter zal omgaan met beroepsgronden over ondeugdelijke/ontbrekende participatie. Onder het oude recht was het zo dat gebreken in de (facultatieve) participatie die plaatsvond voor de start van het formele besluitvormingsproces niet de rechtmatigheid van dat besluit kon aantasten (ABRVS 16 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC2320). Die vlieger gaat nu niet meer op , nu vroegtijdige participatie – hoe weinig concreet dan ook – wel formeel onderdeel is geworden van de besluitvorming onder de Omgevingswet (zie ook ons eerdere blog).

De Rechtbank Amsterdam verduidelijkt dat de participatieplicht bij aanvragen voor omgevingsvergunningen voor BOPA's serieus moet worden genomen en dat deze verplichting niet achteraf kan worden geheeld door alleen de belanghebbenden die tegen het besluit zijn opgekomen in een bezwaar- of beroepsprocedure te horen. De kring van participanten is breder en omvat ook personen die geen belanghebbende zijn. Bovendien kunnen de resultaten van participatie meewegen in de belangenafweging bij de vergunningverlening (als dat als zodanig in het participatiebeleid is neergelegd). De Rechtbank Amsterdam kijkt in zoverre kritischer naar verplichte participatie dan de voorzieningenrechters. Wel laat de rechtbank zien dat niet elk gebrek in de participatie direct tot vernietiging van het besluit hoeft te leiden. Door middel van een tussenuitspraak krijgt het college de kans om het gebrek te herstellen door alsnog participatie te laten uitvoeren. 

De uitspraak onderstreept het belang voor bestuursorganen en initiatiefnemers om tijdig en zorgvuldig aan de participatieplicht te voldoen. Gemeenten die participatie verplicht stellen bij bepaalde categorieën aanvragen, zoals Amsterdam bij alle BOPA’s heeft gedaan, moeten daar ook consequent op toezien. Het ontbreken van verplichte participatie kan niet zonder meer worden gepasseerd. Initiatiefnemers zijn daarbij wel gebaat bij zo concreet mogelijke aanwijzing van gevallen van verplichte participatie en bij duidelijke handvatten voor de vormgeving van die participatie. Daarvoor kan een Participatiehandreiking nuttig zijn.