De Afdeling nuanceert het bestuursrechtelijke overtredersbegrip: een beschouwing

Aanleiding en achtergrond

Aanleiding voor de twee uitspraken en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wattel waren twee uiteenlopende zaken:

• Zaak 202106120/1/A3 (Woonruimteonttrekking Amsterdam) (ECLI:NL:RVS:2023:2071): in deze zaak had het College van Burgemeester en Wethouders (“college”) van de gemeente Amsterdam een gefixeerde bestuurlijke boete van € 20.500 opgelegd aan een eigenaar van een verhuurde woning. Deze eigenaar werd verantwoordelijk gehouden voor de onttrekking van die woning aan de woningvoorraad voor onrechtmatig vakantieverhuur- of prostitutiegebruik. De eigenaar verhuurde de woning via een verhuurbedrijf.
• Zaak 202100578/1/A3 (Reclame Weerselose markt) (ECLI:NL:RVS:2023:2067): in deze zaak had het college van de gemeente Enschedé een dwangsom opgelegd aan een marktexploitant (een vennootschap onder firma). Dit om haar te doen stoppen met het gratis ter beschikking stellen van marktreclameborden die door niet-geïdentificeerde derden in strijd met de APV in de openbare ruimte werden aangebracht.

Zowel de eigenaar van de woning als de marktexploitant begingen de vermeende overtreding dus niet zelf, noch hadden zij hiertoe opdracht gegeven. Desondanks kregen zij een bestuurlijke boete (punitieve sanctie), respectievelijk last onder dwangsom (herstelsanctie) opgelegd. De Afdeling moest onder meer beantwoorden of deze partijen wel als overtreder konden worden aangemerkt. Voordat de Afdeling hierover uitspraak deed, vroeg zij aan A-G Wattel om zijn visie te geven op het overtredersbegrip in het bestuursrecht. Meer specifiek vroeg de Afdeling aan A-G Wattel of er licht zit tussen het overtredersbegrip in het bestuursrecht en het zogenoemde “functioneel daderschap” in het strafrecht en zo ja, wat volgens hem daarvan de implicaties zijn.

Leerstuk van functioneel daderschap

In het strafrecht is degene die een feit pleegt, doet plegen, medepleegt of uitlokt (artikel 47 lid 1 Wetboek van Strafrecht) een dader. De bestuursrechtelijke overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt (artikel 5:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (“Awb“)). Onder deze definities valt dus in ieder geval degene die de verboden gedraging feitelijk fysiek verricht. Zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht, bestaat echter de behoefte om ook (rechts)personen als overtreder aan te merken, die de handeling niet feitelijk hebben begaan. Dit wordt ook wel de leer van het ‘functionele daderschap‘ genoemd. De vraag om conclusie aan A-G Wattel en de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2023 gaan over dit specifieke leerstuk en de wijze waarop de strafrechter en de bestuursrechter dit toepassen.

Conclusie A-G Wattel – Functioneel daderschap: strafrecht vs. bestuursrecht

In zijn conclusie gaat A-G Wattel in op de verschillende wijzen waarop in het strafrecht en het bestuursrecht wordt omgegaan met het leerstuk van functioneel daderschap.

Strafrecht

Natuurlijke personen

In het strafrecht wordt voor de toerekening van gedragingen aan natuurlijke personen aangesloten bij de IJzerdraadcriteria (ontleend aan het IJzerdraadarrest: HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3):

1. de natuurlijke persoon heeft beschikkingsmacht over de handelingen die de verboden gedraging inhouden;
2. de natuurlijke persoon heeft de handelingen die de verboden gedraging inhouden aanvaard. Onder aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid wel kan worden verlangd met het oog op het voorkomen van de gedraging (zie ook HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3487).

Rechtspersonen

Om te bepalen of een rechtspersoon als functioneel dader kan worden aangemerkt, sluit de strafrechter aan bij het Drijfmestarrest (HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938). Een belangrijk oriëntatiepunt om te bepalen of een rechtspersoon aan te merken is als een functioneel dader, is of de verboden gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan is sprake indien zich een of meer van de volgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
4. de rechtspersoon kon erover beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden of heeft deze gedraging aanvaard. Ook hier wordt onder aanvaarden mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid wel kan worden verlangd met het oog op het voorkomen van de gedraging.

Bestuursrecht

Ook in het bestuursrecht past de bestuursrechter het leerstuk van het functioneel daderschap toe. De Afdeling hanteert daarvoor de volgende standaardoverweging: “De overtreder is degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. De Afdeling overweegt dat dat in de eerste plaats degene is die de verboden handeling fysiek verricht; daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.” Na behandeling van de Afdelingsjurisprudentie komt A-G Wattel tot de conclusie dat de vage omschrijving van het overtredersbegrip door de Afdeling heeft geresulteerd in drie categorieën “functioneel daderschap” (risico-overtrederschap) binnen het bestuursrecht, waarvan er twee niet in lijn zijn met het strafrechtelijke overtrederschap. Dit zijn de categorieën waarbij de hoedanigheid van een (rechts)persoon in principe de enige reden is om ofwel (i) deze (rechts)persoon hoe dan ook als overtreder aan te merken (ongeacht de gedragingen van deze (rechts)persoon) ofwel (ii) op deze (rechts)persoon een (niet in de wet vastgelegd) vermoeden toe te passen dat deze (rechts)persoon de overtreder is. Anders dan in de eerste categorie, kan de desbetreffende (rechts)persoon in de tweede categorie nog wel onder het overtrederschap uitkomen, door aannemelijk te maken dat de betreffende onrechtmatige gedragingen niet aan hem zijn toe te rekenen. 

Image

Toepassing in het bestuursrecht in strijd met bedoeling wetgever

Uit de analyse van A-G Wattel volgt wel duidelijk dat er inderdaad licht zit tussen de wijze waarop de strafrechter en de bestuursrechter het leerstuk van functioneel daderschap toepast. Dat is in strijd met de bedoeling van de wetgever: uit de wetsgeschiedenis bij de vierde tranche van de Awb volgt duidelijk dat het (voor zowel herstelsancties als voor punitieve sancties) de bedoeling was om in alle gevallen aan te sluiten bij het leerstuk van het functioneel daderschap uit het strafrecht.

Hoe bestuursrecht weer in lijn te brengen met de bedoeling van de wetgever: de drie oplossingen van A-G Wattel

Volgens A-G Wattel zijn er drie manieren om de bestuursrechtelijke toepassing van het leerstuk van functioneel daderschap weer in lijn te brengen met de bedoeling van de wetgever:

1. De wetgever beter verstaan dan dat hij zichzelf begreep en niet één, niet twee, maar drie overtrederbegrippen onderscheiden:
   • één voor herstelsancties, dat zo mogelijk aansluit bij het strafrecht, maar dat zijn eigen weg gaat als die aansluiting niet aan de noden van het herstelsanctierecht beantwoordt;
   • één voor punitieve sancties, dat volledig aansluit bij het strafrechtelijke daderschap; dat betekent dat daarbij geen buitenwettelijke zorgplichten of bewijslastomkeringen kunnen worden opgelegd, en
   • één voor de veel bekritiseerde risico-aansprakelijkheid, dat bij de wetgever neer te leggen ware door het niet meer te gebruiken, noch voor punitieve, noch voor herstelsancties, en op het kostenverhaalbeperkende effect daarvan te wijzen.
2. In uitgangspunt een uniform overtredersbegrip gebruiken, maar bij herstelsancties, indien vereist om aan hun doel te kunnen beantwoorden, de bewijslast anders verdelen dan bij strafsancties, door weerlegbare veronderstellingen van overtrederschap in te omschrijven gevallen, of door eerder een zorgplicht in de omschrijving van de delictsgedraging te lezen dan bij strafsancties. In feite komt dit denkelijk eveneens neer op twee overtrederbegrippen en het lex certa beginsel wordt er denkelijk geenszins mee gediend.
3. Doen wat de wetgever zei dat hem voor ogen stond: voor alle sancties zichtbaar en navolgbaar aansluiten bij het strafrechtelijke daderschap en als dat tot maatschappelijk onwenselijke situaties leidt, daarop expliciet wijzen in de desbetreffende uitspraken, opdat de wetgever zijn verantwoordelijkheid voor adequate wetgeving kan nemen. Dit is volgens AG Wattel de ‘minst slechte’ optie.

Image

Hoe oordeelt de Afdeling in beide zaken?

De Afdeling neemt in feite de ‘minst slechte’ aanbeveling van A-G Wattel over en past de strafrechtelijke IJzerdraad-criteria (Amsterdamse woningonttrekking) en de Drijfmest–criteria (Weerselose markt) op beide zaken toe. Daarbij is van belang dat de Afdeling – anders dan de A-G Wattel (in navolging van De Hullu) – meent dat het vereiste van beschikkingsmacht niet betekent dat de overtreder de overtreding moet kunnen bewerkstelligen.

Functioneel daderschap natuurlijk persoon – de zaak Woningonttrekking Amsterdam

De IJzerdraadcriteria toepassend op de casus van de Amsterdamse woningonttrekkingszaak oordeelt de Afdeling dat de woningeigenaar wel beschikkingsmacht had, maar niet is voldaan aan het aanvaardingsvereiste. De Afdeling overweegt dat de woningeigenaar, bijvoorbeeld door het maken van contractuele afspraken, invloed kan uitoefenen op het gebruik van de verhuurde woning (‘beschikkingsmacht’). Gelet op de feitelijke gang van zaken acht de Afdeling van belang dat de eigenaar een professioneel verhuurbedrijf heeft ingeschakeld en, ondanks eerder uitgevoerde controles, geen aanwijzingen heeft ontvangen over onrechtmatig gebruik van de woning. Onder die omstandigheden kan de woningeigenaar volgens de Afdeling niet worden verweten onvoldoende toezicht te hebben gehouden en is niet komen vast te staan dat hij het onttrekken van de woning heeft aanvaard in de zin van het IJzerdraad-arrest. Omdat het onttrekken aan de woonruimtevoorraad hem redelijkerwijs niet kan worden toegerekend, is hij ten onrechte als functioneel dader aangemerkt en was het college niet bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

Functioneel daderschap rechtspersoon – de zaak Reclame Weerselose markt

De Drijfmestcriteria toepassend op de casus van de Weerselose markt stelt de Afdeling vast dat, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, het ter beschikking stellen van het reclamemateriaal past binnen de bedrijfsvoering van de marktexploitant (criterium ii.) en, gelet op het oogmerk om daarmee extra klanten te werven, dienstig was aan de exploitant (criterium iii.). De exploitant had tot op zekere hoogte invloed om de verboden gedraging te voorkomen en daarmee ‘beschikkingsmacht’ of de verboden gedraging kon plaatsvinden. Zo had hij vooraf voorwaarden kunnen stellen aan of voorlichting kunnen geven over het juiste gebruik van het reclamemateriaal.  Mede gelet op de omstandigheid dat de exploitant ermee bekend was dat het reclamemateriaal eerder en bij herhaling in strijd met de APV in de openbare ruimte is aangebracht, heeft de exploitant volgens de Afdeling niet de zorg betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen en willens en wetens het risico op het begaan van nieuwe overtredingen ‘aanvaard’ (criterium iv.). Gelet hierop kan de overtreding redelijkerwijs worden toegerekend aan de marktexploitant en is deze terecht als functioneel dader c.q. overtreder van het APV-verbod aangemerkt.

Observaties

Beide uitspraken, waarvan de uitkomst ons in beide gevallen niet onredelijk voorkomt, markeren een belangrijke koerswijziging in de rechtspraak over het bepalen van functioneel daderschap van natuurlijke en rechtspersonen in het bestuursrecht. Alleen om die reden zijn beide uitspraken van groot belang voor de handhavingspraktijk. In hoeverre het gewijzigde beoordelingskader voor functioneel daderschap (als een bijzondere vorm van het overtrederbegrip van art. 5:1, tweede lid, Awb) ook leidt tot wezenlijke veranderingen in de mogelijkheid om handhavend op te treden tegen natuurlijke of rechtspersonen die een overtreding niet zelf hebben gepleegd en hiertoe ook geen opdracht hebben gegeven, valt om meerdere redenen nog te bezien. Wij belichten hierna enkele interessante onderdelen van beide uitspraken.

Aansluiting bij strafrechtelijk beoordelingskader functioneel daderschap  

In beide uitspraken incorporeert de Afdeling het strafrechtelijke kader voor de beoordeling van functioneel daderschap voor natuurlijke personen in het bestuursrecht. Op die manier komt zij tegemoet aan het centrale kritiekpunt uit de conclusie van A-G Wattel, namelijk dat het bestuursrechtelijke overtredersbegrip voor zowel natuurlijke als voor rechtspersonen onvoldoende aansluit bij de wens van de wetgever om een op het strafrecht gebaseerd uniform overtredersbegrip te hanteren. Het valt toe te juichen dat de Afdeling zich met deze perspectiefwisseling responsief opstelt en op een elegante en relatief eenvoudige manier tegemoetkomt aan het verwijt dat zij een te eigenzinnige koers heeft gevaren bij het bepalen van functioneel daderschap.

Toerekening overtreding aan rechtspersoon

In de uitspraak over de marktexploitant zoekt de Afdeling aansluiting bij de strafrechtelijke beoordeling van functioneel daderschap, zoals in eerste instantie verwoord in het Drijfmestarrest. Om die reden citeert de Afdeling de kern van dit arrest, zoals dat nadien (volgens de Afdeling ‘verduidelijkt’) is weergegeven in het arrest van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733). In de kern beoogt de Afdeling daarmee het criterium van de ‘redelijke toerekening’ als grondslag te willen hanteren voor functioneel daderschap. Om hieraan invulling te geven wordt dit criterium in het Drijfmest-arrest ingevuld met een oriëntatiepunt (‘heeft de gedraging plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon?’) dat op zijn beurt wordt ingekleurd aan de hand van (in elk geval) de ‘omstandigheden’ genoemd in de onderdelen a tot en met d (de Drijfmest-criteria).

In overeenstemming met de wijze waarop de strafrechter dat toetst, overweegt de Afdeling voor wat betreft de toepassing van deze Drijfmest-criteria expliciet dat voor het toerekenen van de overtreding aan een rechtspersoon niet is vereist dat alle of meerdere van de in de criteria i. tot en met iv. genoemde omstandigheden zich voordoen. Daarbij komt ook betekenis toe aan de aard van de verboden gedraging. Omdat het absolute en het relatieve gewicht dat aan elk van die omstandigheden –  die deels meer feitelijk (criteria a tot en met c) en deels normatief van aard zijn (met name de zorgplicht uit criterium d) –  moet worden toegekend per geval kan verschillen, geldt dit vermoedelijk ook voor het antwoord op de toerekeningvraag. Omdat de Afdeling met deze uitspraak een nieuwe koers uitzet voor het bepalen van functioneel daderschap in het bestuursrecht, had de Afdeling wat ons betreft meer mogen benadrukken dat een redelijke toerekening vraagt om het maken een integrale afweging in elk concreet geval. Het voldoen aan een of meerdere van de genoemde omstandigheden betekent bijvoorbeeld niet automatisch dat een overtreding ook moet worden toegerekend aan de rechtspersoon (het is dus geen kwestie van alleen maar ‘afvinken’).

Casuïstische invulling aan de hand van nieuwe beoordelingskader

Het op deze manier incorporeren van het in het Drijfmest-arrest ontwikkelde strafrechtelijke beoordelingskader voor functioneel daderschap roept de vraag op naar de precieze impact ervan op de bestuursrechtpraktijk. Enerzijds is het prettig dat de Afdeling met de uitspraak over de marktexploitant een ogenschijnlijk helder beoordelingskader dan wel beslisschema presenteert aan de hand waarvan een bestuursorgaan op basis van een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden deugdelijk kan motiveren waarom het vindt dat het redelijk is een rechtspersoon als functioneel dader of overtreder te beschouwen. Anderzijds bevat dit kader nog veel onduidelijkheden en de nadere invulling ervan is zo casuïstisch (onder meer vanwege de belangrijke rol die de relevante feiten en omstandigheden in elke zaak spelen en vanwege het gewicht dat toekomt aan de aard van de overtreding), dat de rechtsontwikkeling zich aan de hand van het nieuwe beoordelingskader op dit moment nog lastig laat voorspellen. Naar verwachting zullen de contouren van de op dit kader gebaseerde rechtspraak zich pas na verloop van tijd gaan aftekenen, waarbij niet is uitgesloten dat daarbij per rechtsgebied verschillen optreden over wanneer toerekening wel en niet redelijk is. Vermoedelijk zal ook daarom pas gaandeweg meer inzichtelijk worden op welke normen een rechtspersoon zijn gedrag moet afstemmen om op grond van de Drijfmest-criteria niet als functioneel dader te kunnen worden aangemerkt. Omdat toerekening onder de rechtspraak tot 31 mei 2023 al vrij snel mogelijk was (een rechtspersoon wordt al snel als “functioneel dader” verantwoordelijk gehouden voor een overtreding) en een rechtspersoon nu aan de hand van (een of meerdere) van de Drijfmest-criteria in beginsel ook al snel onder het bereik van functioneel daderschap lijkt te kunnen worden gebracht, laat het zich onzes inziens op dit moment niet goed voorspellen of de toerekening van daderschap aan een rechtspersoon in de bestuurspraktijk significant zal wijzigen.

Met IJzerdraad-criteria verschuift bewijslastverdeling

Een ander interessant element betreft de bewijslastverdeling. In de uitspraak over de woningonttrekking neemt de Afdeling ook afstand (in de woorden van de Afdeling: “nuanceert”) van haar rechtspraak, dat een eigenaar die zijn pand verhuurt (alleen dan) niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het onrechtmatige gebruik ervan, als hij aannemelijk maakt dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand op die manier werd gebruikt (vgl. de Afdelingsuitspraak van 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:396). Daarmee slaat  de Afdeling een andere weg in op het punt van zowel de bewijslast- en risicoverdeling als op het punt van de (strenge) zorgplicht die op een woningeigenaar rust. Waar het tot aan deze uitspraak primair aan de woningeigenaar was om aannemelijk te maken dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan om met het houden van voldoende toezicht de overtreding te voorkomen (omgekeerde bewijslast), legt de Afdeling de bewijs(voerings)last weer terug bij het bestuursorgaan: het is in eerste instantie aan het bestuursorgaan om aan de hand van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat een woningeigenaar verantwoordelijk kan worden gehouden voor de geconstateerde overtreding.  Het is vervolgens aan de woningeigenaar om desgewenst een verondersteld of geconstrueerd bewijsvermoeden gemotiveerd te weerleggen. Slaagt het bestuursorgaan niet of onvoldoende in zijn bewijs(voerings-)last, dan ligt ook het bewijsrisico ook bij het bestuursorgaan (en niet langer bij de woningeigenaar): de overtreding kan in dat geval niet worden toegerekend aan de woningeigenaar, zodat deze niet als functioneel dader en overtreder kan worden aangemerkt. Ook hiermee komt de Afdeling tegemoet aan de kritische noot die A-G Wattel hierover in zijn conclusie kraakt. Ook wij kunnen ons goed vinden in deze perspectiefwisseling.

Tot slot

Tot slot merken wij op dat de Afdeling zich in beide zaken vanzelfsprekend niet heeft kunnen uitlaten over de vele andere rechtsvragen en dilemma’s waar A-G Wattel in zijn conclusie aandacht voor heeft gevraagd. Ook de betekenis van deze beide uitspraken voor andere terreinen van het bestuursrecht waar vergelijkbare toerekeningvragen spelen (denk bijvoorbeeld aan de Wet bodembescherming, de Opiumwet en het handelen in strijd met het bestemmingsplan) is vooralsnog ongewis. De uitspraken bieden mooi inzicht in het toetsingskader dat de Afdeling voornemens is te hanteren bij de vraag of sprake is van een functioneel dader. Hoe die toets in een concreet geval uitpakt, laat zich aan de hand van deze jurisprudentie echter nog lastig voorspellen.

Het blogbericht ‘De Afdeling nuanceert het bestuursrechtelijke overtredersbegrip: een beschouwing‘ is een blogbericht van Stibbeblog.nl.