Afschaffing constitutioneel toetsingsverbod in consultatie. Wat stelt de regering precies voor?

Constitutionele toetsing: wat houdt artikel 120 Grondwet ook alweer in?

In de Nederlandse Grondwet staan de spelregels van de Nederlandse rechtsstaat. Er wordt geregeld wat de verhouding is tussen het parlement, de regering, de rechterlijke macht en burgers. In de eerste paragraaf staat een opsomming van grondrechten. Dat zijn in de eerste plaats klassieke grondrechten die de burgers beschermen tegen de overheid, zoals het recht op gelijke behandeling, de vrijheid van meningsuiting, en het recht op privacy. Er zijn ook sociale grondrechten die de overheid een opdracht geven om bepaalde voorzieningen te treffen, zoals de verplichting voor de overheid om zorg te dragen voor voldoende werkgelegenheid, bestaanszekerheid, bescherming van het leefmilieu en de volksgezondheid.

In een juridische procedure worden burgers echter niet altijd beschermd door de Grondwet. In artikel 120 van de Grondwet staat: De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Dat betekent dat Nederlandse rechters niet mogen toetsen of een formele wet in strijd is met de grondrechten in de Grondwet. Een formele wet is een wet die is vastgesteld door de regering en de Eerste en Tweede Kamer. De gedachte achter dit ‘toetsingsverbod’ is dat die formele wetgever het orgaan zou moeten zijn die de grondwettelijkheid van wetten in de gaten houdt, daarbij geholpen door de Afdeling advisering van de Raad van State die de regering adviseert over die grondwettelijkheid. Grondwettelijke toetsing door rechters zou het evenwicht tussen het bestuur, de wetgever en de rechter te veel verstoren.

Die gedachte is al sinds de inwerkingtreding van dat toetsingsverbod in 1848 omstreden. Thorbecke – de ‘vader’ van onze grondwet die in 1848 de Grondwetscommissie voorzat – was al van mening dat burgers bij de rechter altijd bescherming moeten kunnen zoeken tegen ‘inconstitutioneel optreden’ door de overheid. Ook latere rechtsgeleerden, Staatscommissies en politici hebben tevergeefs meermaals gepleit voor het afschaffen van het toetsingsverbod. In 1983 werd de Grondwet herzien en kwam de commissie Cals/Donner tot dezelfde conclusie als Thorbecke: de voordelen van toetsing wogen zwaarder dan de nadelen. In 1991 kwam het Kabinet Lubbers III, en in 2001 het Kabinet Kok II, tot dezelfde conclusie, waarna in 2002 uiteindelijk op initiatief van het lid Halsema een wetsvoorstel in behandeling werd genomen. Dit voorstel strandde in de tweede lezing in de Tweede Kamer. Deze lange geschiedenis wordt op lezenswaardige manier samengevat in de concept memorie van toelichting.

Ondanks deze vergeefse pogingen om het toetsingsverbod op te heffen, staat de Nederlandse burger trouwens niet geheel met lege handen. Rechters mogen door wijzigingen in de Grondwet in 1953 en 1956 wel toetsen aan grondrechten uit een ieder verbindende internationale verdragen. Veel van de grondrechten in de Grondwet staan óók in bijvoorbeeld het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden (EVRM) en het Europese Handvest voor de Grondrechten (Handvest). Daarnaast wordt lagere regelgeving, bijvoorbeeld lokale regels van een gemeenteraad of provinciale staten, door rechters wel getoetst aan de Grondwet en aan algemene (rechts)beginselen (van behoorlijk bestuur).

De discussie over de opheffing van het toetsingsverbod is dus al zo oud als de Grondwet zelf. De toeslagenaffaire heeft deze oude discussie nieuw leven ingeblazen. De gedachte lijkt te zijn dat de affaire misschien wel voorkomen had kunnen worden, of eerder aan het licht zou zijn gekomen, als rechters wetten aan de grondrechten in de Grondwet mochten toetsen. Misschien had grondwettelijke toetsing zelfs preventief kunnen werken doordat de wetgever, in de wetenschap dat de rechter de grondwettelijkheid zou kunnen toetsen, betere wetten zou maken. Rapporten van nationale en internationale (Staats)commissies, Kamermoties, parlementaire enquêtes en onderzoeken, en steunbetuigingen van de hoogste rechters van Nederland maken dat het kabinet nu overtuigd is dat het toetsingsverbod moet worden opgeheven. 

Wat stelt de regering nu precies voor?

Om die reden stelt de regering nu voor om het toetsingsverbod gedeeltelijk op te heffen. In de kern wil de regering rechters de mogelijkheid geven om wetten aan bepaalde, aangewezen klassieke grondrechten te toetsen. Daarnaast komt er een algemene beperkingsclausule en kiest de regering voor gespreide toetsing. Wij lichten hierna toe wat dit betekent. 

• Het toetsingsverbod aan klassieke grondrechten zou worden afgeschaft, zodat rechters formele wetten kunnen toetsen aan de klassieke grondrechten die worden aangewezen in het voorgestelde artikel 120 lid 1 Grondwet. Dat is een behoorlijke lijst. De gemene deler van deze rechten is dat zij een ‘individueel afdwingbaar’ recht aan de burger toekennen dat bij de rechter kan worden ingeroepen jegens de overheid. Het gaat om de volgende grondrechten:
  • het recht op gelijke behandeling en het verbod op discriminatie (artikel 1);
  • bescherming tegen uitlevering zonder daartoe strekkend verdrag (artikel 2, lid 3);
  • het recht het land te verlaten (artikel 2, lid 4);
  • het recht op gelijke benoembaarheid in openbare dienst (artikel 3);
  • Het actieve en passieve kiesrecht (artikel 4);
  • Het petitierecht (artikel 5);
  • Het recht op vrijheid van godsdienst (artikel 6)
  • Het censuurverbod en de vrijheid van meningsuiting (artikel 7);
  • Het recht op vereniging (artikel 8);
  • Het demonstratierecht (artikel 9);
  • Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10);
  • Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11);
  • Het huisrecht (artikel 12);
  • Het recht op brief- en telecommunicatiegeheim (artikel 13);
  • Het verbod op onteigening zonder schadeloosstelling (artikel 14);
  • Het recht op persoonlijke vrijheid (artikel 15);
  • Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel (artikel 16);
  • Het recht op een eerlijk proces (artikel 17);
  • Het recht op rechtsbijstand (artikel 18);
  • Het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19, lid 3);
  • Het recht op onderwijsvrijheid (artikel 23 lid 2, 3, 5, 6 en 7).
• Het blijft verboden voor de rechter om aan de overige, sociale grondrechten te toetsen, zoals de verplichting voor de overheid om zorg te dragen voor voldoende werkgelegenheid, bestaanszekerheid, bescherming van het leefmilieu en de volksgezondheid en onderwijs. De regering kiest hiervoor omdat de formulering van de sociale grondrechten (“de overheid draagt zorg voor…”) maakt dat de kaders minder duidelijk zijn om te bepalen of er sprake is van een inbreuk. Het gaat meer om inspanningsverplichtingen dan resultaatsverplichtingen, volgens de regering. Daardoor zou de rechter zich sneller met politieke besluitvorming moeten bemoeien om de vereiste overheidsinspanning concreet te maken. Dat wil de regering voorkomen, ook omdat “elke zweem van politiek in de rechtspraak een voedingsbodem is voor het frame dat de rechter niet onpartijdig en onafhankelijk is”. Om dezelfde reden blijft bijvoorbeeld toetsen van wetten aan algemene rechtsbeginselen ook niet toegestaan, behoudens de al in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde uitzonderingen.
• Er komt een algemene beperkingenclausule waarin de voorwaarden staan waaronder de overheid wél een grondrecht mag beperken en waarmee een rechter dat juridisch kan toetsen. Daarin staat “een beperking van een grondrecht staat in een redelijke verhouding tot het daarmee beoogde doel en gaat niet verder dan het doel van de beperking vereist.” Het gaat hier om een proportionaliteit- en subsidiariteitstoets, zoals die ook bestaan bij mensenrechtenbeperkingen op basis van het EVRM en het Handvest. De regering benadrukt dat de bepaling zich in eerste instantie richt op de wetgever en het bestuur. Zíj moeten zorgen dat beperkingen proportioneel en noodzakelijk zijn. Het is pas in de tweede plaats aan de rechter om te toetsen of de wet binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit blijft. Verder benadrukt de regering dat de bestaande beperkingenclausules nog onverkort blijven gelden. Dat betekent ten eerste dat grondrechten die nu al niet beperkt kunnen worden, zoals het recht op benoembaarheid in openbare dienst (artikel 3 Gw) en het censuurverbod (artikel 7 Gw), nog steeds niet beperkt mogen worden. Ten tweede blijven de bestaande formele beperkingsvereisten ook gehandhaafd. Dat is bijvoorbeeld de voorwaarde dat beperking van godsdienstvrijheid, de vrijheid van meningsuiting en het demonstratierecht alleen bij formele wet is toegestaan.
• Het is alle rechters toegestaan om formele wetten te toetsen aan de genoemde klassieke grondrechten. De regering kiest, met andere woorden, voor gespreide toetsing. Dat klinkt logisch, maar is niet vanzelfsprekend. Er had ook kunnen worden gekozen om bijvoorbeeld alleen de hoogste rechters de toets-bevoegdheid te geven, al dan niet via een prejudiciële procedure. Of zelfs deze toetsing uitsluitend door een nieuw op te richten constitutioneel hof te laten doen. Daarvoor wordt niet gekozen. 

Wat zal de gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod in de praktijk betekenen?

Zoals gezegd, mogen rechters op dit moment al formele wetten toetsen aan internationale verdragen, zoals het EVRM. Veel van de klassieke grondrechten in de Grondwet, staan ook al in internationale verdragen. De regering hoopt met name dat de ontwikkeling van een constitutionele cultuur door deze stap er bijvoorbeeld toe leidt dat de wetgever zich beter beseft dat de grondwet grenzen stelt, wat leidt tot betere wetgeving. Maar ook juridisch kan dit conceptwetsvoorstel wel degelijk meer bescherming bieden. In een vorig Stibbeblog zijn we daar al op in gegaan. 

Ten eerste bieden sommige grondrechten in de Grondwet meer bescherming dan hun internationale evenknie. Zo behelst het artikel 17 Grondwet een recht op een eerlijk proces voor alle juridische geschillen, terwijl artikel 6 EVRM alleen gaat over strafrechtelijke en civiele zaken.  Ook verbiedt artikel 7 Grondwet bijvoorbeeld dat de vrijheid van meningsuiting wordt beperkt door een verplichte voorafgaande toestemming, terwijl artikel 10 EVRM het in lid 2 mogelijk maakt de vrijheid van meningsuiting te onderwerpen aan ‘formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties’. 

Ten tweede bevat de Grondwet bepaalde grondrechten die niet uitdrukkelijk voorkomen in het EVRM, zoals het huisrecht (artikel 12 Grondwet) en het brief- en telecommunicatiegeheim (artikel 13 Grondwet). Die rechten vallen onder omstandigheden wel onder artikel 8 EVRM (het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven), maar wij sluiten niet uit dat de Grondwettelijke bescherming soms verder zal gaan. Grondwettelijke toetsing maakt het mogelijk voor de Nederlandse rechter om deze rechter verder in te kleuren.

Ten derde vereist de Grondwet vaak een sterkere wettelijke grondslag om grondwetten te beperken dan het EVRM. De vrijheid van Godsdienst (artikel 6 Grondwet) en het recht op betoging en vergadering (artikel 9 Grondwet) mogen bijvoorbeeld alleen worden beperkt bij formele wet, terwijl voor het EVRM lagere regelgeving ook voldoende is. Dat biedt aanvullende democratische bescherming.

Ten vierde zijn er soms in de Grondwet minder legitieme doelen omschreven op grond waarvan de overheid grondrechten mag beperken. Zo bepaalt artikel 11 EVRM dat het recht op vereniging en vergadering mag worden beperkt vanwege de ‘goede zeden’ of de ’bescherming van de rechten van anderen’ terwijl dit in artikel 9 Grondwet geen legitieme beperkingsgronden zijn. Artikel 9 Grondwet biedt daarom minder mogelijkheden om de vrijheid van vergadering en betoging te beperken dan artikel 11 EVRM.

Tot slot gaat de Nederlandse rechter bij toetsing aan het EVRM vaak niet verder dan het beschermingsminimum, mede vanwege artikel 120 Grondwet. In Nederland staat het toetsingsverbod er volgens de Hoge Raad namelijk aan in de weg dat de rechter een Europees grondrecht ruimer interpreteert dan de minimumuitleg van het EHRM (HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598). De wijziging daarvan zou dus kunnen betekenen dat de grondrechtentoetsing over de hele linie meer op de Nederlandse samenleving wordt toegesneden wat zou kunnen leiden tot een door de wetgever gewenste Nederlandse constitutionele cultuur en identiteit.

Tot slot: hoe duiden wij het conceptwetsvoorstel?

Wij juichen het toe dat de regering vaart maakt met het relativeren van het toetsingsverbod in artikel 120 van de Grondwet. In een volwassen rechtstaat hoort wat ons betreft constitutionele toetsing mogelijk te zijn, zodat de rechter het noodzakelijke tegenwicht kan bieden tegen wetgever en bestuur. Wij plaatsen hieronder wel enkele kanttekeningen bij het voorstel zoals het er nu ligt.

Wij constateren ten eerste dat de directe aanleiding voor de hernieuwde aandacht voor constitutionele toetsing gelegen is in de toeslagenaffaire. Op zichzelf begrijpelijk, maar wij kunnen dit moeilijk rijmen met de keuze om sociale grondrechten en algemene rechtsbeginselen uit te sluiten van toetsing. Hoewel de toeslagenaffaire ongetwijfeld elementen bevat die mogelijk op gespannen voet staan met klassieke grondrechten, zoals het gelijkheidsbeginsel, was de kern toch meer de zorg van de overheid voor bestaanszekerheid (artikel 20 lid 1 Grondwet) en de algehele onevenredigheid van hoe wetgeving uitpakte in de praktijk (algemeen rechtsbeginsel). Die kern lijkt dus nog niet te worden ondervangen met het huidige conceptwetsvoorstel. Bovendien is in de position papers van verschillende rechtsgeleerden al overtuigend onderbouwd dat het verschil tussen sociale en klassieke grondrechten in de praktijk al lang vervaagd is en er wel degelijk ondergrenzen van sociale grondrechten zijn die goed toetsbaar zijn voor de rechter, zonder dat die op de stoel van de wetgever hoeft te gaan zitten. Kortom, ook sociale grondrechten kunnen een ‘individueel afdwingbaar’ recht voor een burger in zich bergen. Er wordt desalniettemin gekozen om deze rechten niet toetsbaar te maken, ook omdat dat de politieke haalbaarheid van het voorstel zou verkleinen.

Ten tweede constateren wij dat het verbod op de doodstraf (artikel 114 Grondwet) niet is opgenomen in de lijst met toetsbare klassieke grondrechten en wij vragen ons af waarom dit niet het geval is. Het klassieke grondrecht is ook opgenomen in het Zesde en Dertiende protocol van het EVRM en zou goed passen in de lijst met toetsbare klassieke grondrechten. Een formele wet die de doodstraf in Nederland regelt kan op grond van dit voorstel niet worden getoetst aan artikel 114 Grondwet. In de concept-memorie van toelichting wordt daar niets over opgemerkt. 

Tot slot lezen wij in de memorie van toelichting over de algemene beperkingsclausule dat de rechtvaardiging van een grondrechtenbeperking moet worden bezien binnen de context van de democratische rechtstaat. Daarom is in de afweging van de belangen relevant de mate waarin het met de beperking of juist de uitoefening van het grondrecht nagestreefde belang samenhangt met de kernbeginselen democratie en rechtsstaat. Naarmate het belang nauwer samenhangt met deze beginselen, moet daaraan meer gewicht worden toegekend, volgens de regering. Zij schrijft: “Zo zal een grondrechtenbeperking ter bescherming van de onafhankelijkheid van de rechtspraak eerder zijn toegestaan, terwijl een maatregel die de mogelijkheden van burgers om te participeren in het politieke proces inperkt, juist hogere eisen stelt aan de rechtvaardiging daarvan.” Wij vragen ons af of dit de juiste manier is om met grondrechtenbeperkingen om te gaan. Er zijn genoeg andere belangen die in een concreet geval evenveel gewicht in de schaal kunnen leggen, en die niet direct met de kernbeginselen van de democratische rechtsstaat te maken hebben. Denk bijvoorbeeld aan grondrechtenbeperkingen ter de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of een schoon en leefbaar milieu. Die belangen hoeven niet noodzakelijkerwijs minder gewicht in de schaal te leggen dan kernbeginselen van de democratische rechtsstaat zoals rechterlijke onafhankelijkheid of democratische participatie, terwijl die belangen daarmee wel degelijk kunnen botsen. Wij vragen ons daarom af wat de regering precies heeft bedoeld met deze overwegingen.

Wij houden hoe dan ook het verdere proces met interesse in de gaten. Het kan overigens nog wel even duren voordat de grondwet daadwerkelijk wordt aangepast.  Een definitief wetsvoorstel moet nog worden ingediend en in twee ‘lezingen’ worden aangenomen. De Eerste en Tweede Kamer moeten het voorstel dus twee keer – met verkiezingen ertussen en de tweede keer met twee-derde meerderheid – goedkeuren. De historische beschouwing in de memorie van toelichting laat zien dat dit bepaald geen sinecure is.