Short Reads

Het bonus- en dividendverbod onder de concern-uitzondering van de NOW: ontwikkelingen en aandachtspunten

Het bonus- en dividendverbod onder de concern-uitzondering van de NOW

Het bonus- en dividendverbod onder de concern-uitzondering van de NOW: ontwikkelingen en aandachtspunten

19.04.2021 NL law

Het bonus- en dividendverbod is een veelbesproken onderdeel van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid ("NOW").

Het bonus- en dividendverbod is een veelbesproken onderdeel van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid ("NOW"). Sinds de invoering hiervan bij de concern-uitzondering van de NOW-1 (artikel 6a NOW-1) is er veel discussie over de inhoud en reikwijdte van het verbod. Wij publiceerden eerder een bijdrage over het bonusverbod onder de hoofdregel van de NOW-2. In deze bijdrage gaan wij daarom nader in op het bonus- en dividendverbod onder de concern-uitzondering. Daarnaast bespreken wij ook een aantal ontwikkelingen op basis van de guidance van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants ("NBA"). Ten slotte gaan wij in op de rol van de accountant bij het bonus- en dividendverbod.

De werkgever, die een aanvraag doet voor een NOW-subsidie, is verplicht om geen dividenden uit te keren aan aandeelhouders en geen bonussen uit te keren aan de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie. De werkgever mag daarnaast geen eigen aandelen inkopen. Dit verbod geldt alleen voor werkgevers met een subsidievoorschot van € 100.000 of meer, of bij een vastgesteld subsidiebedrag van € 125.000 of meer. Het verbod onder de hoofdregel richt zich uitsluitend tot “de werkgever of rechtspersoon” van de NOW-subsidie. De verschillende onderdelen van dit verbod hebben onder de concern-uitzondering duidelijk een grotere reikwijdte.

Bonusverbod onder de concern-uitzondering

Het bonusverbod onder de concern-uitzondering geldt voor de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van de aanvrager van de NOW. Uit de toelichting bij de NOW blijkt dat de bestuursleden, directieleden of leden van het management die het beleid bepalen tot het begrip 'bestuur, directie of management' behoren en daarmee onder het verbod vallen. Naast het bestuur van de aanvrager mogen ook de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van het groepshoofd of de moedermaatschappij geen bonussen ontvangen. Het verbod is zo opgeschreven dat geen enkele entiteit binnen de groep een bonus mag betalen aan het bestuur van de aanvrager en het groepshoofd. In die zin zijn deze personen onder de concern-uitzondering 'besmet' door het verbod.

Guidance NBA bonusverbod
Het is goed om op te merken dat de NBA in FAQ B3 recent haar standpunt heeft gewijzigd. De NBA heeft een tabel gepubliceerd met daarin een uitwerking van het bonus- en dividendverbod. In een eerdere versie nam de NBA het standpunt in dat het bonusverbod voor alle beleidsbepalers van iedere entiteit gold. Naar aanleiding van een bericht van het ministerie van SZW heeft de NBA ingezien dat deze uitleg te strikt is en niet in lijn met de inhoud van de NOW. De NBA volgt daarom nu ook de uitleg dat het bonusverbod zich alleen uitstrekt tot – kort gezegd – het bestuur van de werkmaatschappij-aanvrager en het groepshoofd.

Dividendverbod onder de concern-uitzondering

Het dividendverbod en het verbod om eigen aandelen in te kopen is onder de concern-uitzondering gericht tot het gehele concern. Dit betekent dat alle rechtspersonen binnen de groep (inclusief het groepshoofd) (i) geen dividend mogen uitkeren en (ii) geen eigen aandelen mogen inkopen.

Guidance NBA dividendverbod
Deze benadering van het dividendverbod is in lijn met de guidance van de NBA waarin is opgenomen dat dit verbod zich richt tot elke Nederlandse groepsmaatschappij of buitenlandse maatschappij binnen het concern waarvan de aanvrager deel uitmaakt. Voor het dividendverbod is verder van belang dat het uitkeren van de winst alleen niet is toegestaan in de boekjaren (2020 en/of 2021) waarover het verbod geldt. In opvolgende jaren mag weer een besluit genomen worden om de winst behaald in die boekjaren uit te keren. Het kernargument hiervoor is dat er geen sprake is van een wettelijke reserve voor de winst over deze boekjaren, zodat de winst na het boekjaar niet meer identificeerbaar is in de overige reserves en dus op een later moment kan worden uitgekeerd. Zie hiervoor ook NBA FAQ 4.2.

Aanpak verbod onder concern-uitzondering

Voor de NOW-aanvrager die een aanvraag doet onder de concern-uitzondering is het belangrijk om vooraf in kaart te brengen welke entiteiten geraakt worden door het verbod. Hierbij kunnen lastige discussies ontstaan met buitenlandse vennootschappen. In strijd handelen met het verbod heeft namelijk als gevolg dat de subsidie van de aanvrager op nihil gesteld wordt. Dit heeft daarnaast geen gevolgen voor de rechtshandeling tot het uitkeren van een bonus of dividend. Grote concerns zouden daarom een rekensom kunnen maken ten koste van de Nederlandse NOW-aanvrager.

Uitgekeerde bonussen of dividend kunnen wel teruggedraaid en terugbetaald worden. Het is echter de vraag hoe strikt de NOW in dit kader wordt toegepast. De NBA stelt zich in FAQ B4 op het standpunt dat het terugdraaien van interim-dividend ertoe moet leiden dat de subsidie niet op nihil gesteld moet worden. De NBA stelt namelijk dat "hiermee wordt voldaan aan de doelstelling van de regeling. De NOW-gelden zijn niet besteed aan een dividenduitkering 2020 en de situatie is voor de aanvraag tot vaststelling hersteld." In het accountantsprotocol is daarnaast opgenomen dat de accountant erop moet toe zien dat in het kader van het bonus- en dividendverbod de aanvrager herstelacties doorvoert vóór afgifte van het assurance-rapport of de verklaring van de accountant.

Rol van de accountant bij het bonus- en dividendverbod

Werkgevers waarop het bonus- en dividendverbod van toepassing is, moeten een accountantsverklaring indienen bij de aanvraag tot vaststelling. De accountantsverklaring is in feite de verantwoording van de werkgever waaruit volgt dat aan de voorwaarden en subsidieverplichtingen onder de NOW is voldaan. De accountant speelt daarom een belangrijke rol bij de beoordeling of een werkgever in strijd handelt met het bonus- en dividendverbod. De werkzaamheden die de accountant moet uitvoeren staan beschreven in het accountantsprotocol NOW-1, accountantsprotocol NOW-2 en de door de NBA ontwikkelde controlestandaarden (Standaard 3900N en 4415N).

De accountant moet vaststellen dat de werkgever tot aan de datum van afgifte van de accountantsverklaring niet in strijd met het bonus- en dividendverbod heeft gehandeld. Hiertoe treedt de accountant in overleg met de Raad van Bestuur en de directie van het concern en de werkmaatschappij. In dit overleg zal de accountant ook navraag doen of zij voornemens zijn om later bonussen of dividend uit te keren en/of eigen aandelen in te kopen.

De accountant neemt ook kennis van de notulen van de Raad van Bestuur betreffende eventuele bonussen die zijn uitgekeerd, eigen aandelen die zijn ingekocht en dividend dat is uitgekeerd over 2020 (voor de NOW-3.2 en de NOW-3.3 is dit 2021). De accountant kan ook andere werkzaamheden uitvoeren op grond waarvan hij vaststelt dat het aannemelijk is dat er geen bonussen en dividend zijn uitgekeerd en geen eigen aandelen zijn ingekocht, zoals een interview met het management en/of het raadplegen van persberichten. Ten slotte zal de accountant ook de personeelskosten analyseren om vast te stellen dat geen bonussen zijn uitgekeerd.

Specifiek voor werkgevers die gebruik maken van de concern-uitzondering geldt dat de accountant moet vaststellen dat het groepshoofd een bestuursverklaring heeft opgesteld waarin zij verklaart dat er geen bonussen en dividenden zijn uitgekeerd over 2020 (NOW-3.2 en NOW-3.3: 2021) en geen eigen aandelen worden ingekocht gedurende 2020 (NOW-3.2 en NOW-3.3: 2021).

Indien de accountant op een moment na afgifte van zijn verklaring informatie ontvangt op basis waarvan hij vaststelt dat de werkgever na afgifte van zijn verklaring niet heeft voldaan aan het bonus- en dividendverbod, dan zal de accountant de werkgever verzoeken dit kenbaar te maken bij het UWV en erop toe te zien dat dit daadwerkelijk plaatsvindt. Doet de werkgever dit niet, dan zal de accountant zelf melding moeten maken.

Conclusie

Nederlandse werkgevers die onderdeel uitmaken van een internationaal concern en gebruik (willen) maken van de concern-uitzondering om NOW-subsidie aan te vragen, moeten goed rekening moeten houden met de brede reikwijdte van het dividend- en bonusverbod. Het bonusverbod geldt immers ook voor het bestuur van het groepshoofd of moedermaatschappij en het dividendverbod geldt voor het hele internationale concern, inclusief buitenlandse entiteiten.

Een aan te raden stap is om in overleg te gaan met het bestuur van het groepshoofd of de moedermaatschappij om ervoor te zorgen dat alle entiteiten binnen het concern zich aan het dividend- en bonusverbod houden. Indien toch in strijd met deze verboden wordt gehandeld, volgt namelijk nihilstelling van de NOW-subsidie.

Stibbe website over de NOW

De ontwikkelingen rondom de NOW-subsidie volgen elkaar in een snel tempo op en blijven door de aanhoudende coronacrisis zeer actueel. Daarom heeft het Stibbe NOW-team een speciale website over de NOW opgezet. Op deze website houdt dit team onder andere literatuur, rechtspraak, regelgeving en nieuwsberichten over de NOW bij. Daarnaast vindt u hier de belangrijkste parlementaire documentatie inzake de NOW. Ook staan op deze website onze short reads met een juridische duiding van de NOW-ontwikkelingen. Kortom, met onze website biedt het Stibbe NOW team u een up-to-date overzicht van de ontwikkelingen en inzicht in de juridische betekenis hiervan.

Team

Related news

12.05.2021 NL law
EU Court of Justice gives guidance on international jurisdiction in securities class actions

Short Reads - On 12 May 2021 the CJEU answers the questions that were referred by the Dutch Supreme Court in a security class action initiated by the Dutch Association of Shareholders (Vereniging van Effectenbezitters, 'VEB') against BP Plc. ('BP'). Stibbe successfully acted as counsel for BP in the proceedings before the Dutch courts and the CJEU.

Read more

21.04.2021 NL law
Voorschotbepaling (NOW-1) en peildatumbepaling (NOW-2) zijn niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel (annotatie)

Short Reads - In deze annotatie bespreken Jan Reinier van Angeren en Sandra Putting de eerste uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de NOW. In de uitspraak van 8 januari 2021 oordeelt de CRvB dat de voorschotbepaling uit de NOW-1 en de peildatumbepaling uit de NOW-2 niet in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel. De CRvB ziet daarom geen aanleiding de bepalingen in het voordeel van de desbetreffende werkgever buiten toepassing te laten. In de annotatie gaan Jan Reinier en Sandra in op een aantal bestuursrechtelijke aspecten van de NOW-subsidieregeling en de CRvB-uitspraak.

Read more

10.05.2021 NL law
Brexit and Private International Law (Part 1 of 2)

Short Reads - Since 1 January 2021, EU regulations simplifying cross-border litigation no longer apply in relation to the UK and – in most cases – to parties based in the UK. While some may have expected the way ahead to have cleared by now, the opposite is in fact true: at the time of writing this blog, the EU and UK (or the Netherlands and the UK) have not agreed on any framework that replaces the EU legislation no longer applicable to the UK.

Read more

20.04.2021 NL law
Exoneration clauses in commercial contracts: excluding indirect damage

Short Reads - In Dutch legal practice, contracting parties often agree on exoneration clauses in commercial contracts in which liability for indirect damage is excluded. However, the term indirect damage does not exist in the Dutch Civil Code, and in the Dutch language there is no generally accepted meaning for indirect damage. Conflicts therefore quite frequently arise between contracting parties in relation to the interpretation of indirect damage.

Read more

03.05.2021 NL law
De overheid behoeft de besten, maar krijgt zij die nog wel?

Short Reads - ‘De overheid behoeft de besten; zij moet aantrekken en opkweken de bekwaamsten onder de jongeren; haar mensen moeten het in kennis maar ook in levenshouding en beschaving kunnen opnemen tegen de leidende figuren uit de maatschappij; het zou noodlottig zijn voor de publieke zaak, zo de overheid zich tevreden zou stellen met degenen, die elders niet aan de slag konden komen of mislukten.’ (C.H.F. Polak 1957, geciteerd in NJB 2018/1044)

Read more

20.04.2021 NL law
Podcast: 'de NOW en faillissementen'

Short Reads - Wat gebeurt er als werkgevers die gebruikmaken van de NOW failliet gaan? Wat kunnen de curator en het UWV doen? En wat gaat er gebeuren als de overheid de NOW afbouwt of stopt? In de vierde en tevens laatste aflevering van een podcastserie over de NOW geven advocaat bestuursrecht Sandra Putting en Job van Hooff gespecialiseerd in het insolventierecht antwoord op deze en andere vragen over de NOW en de faillissementen.

Read more