Short Reads

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de financieringspraktijk

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden: (mogelijke) impact op de financieringspraktijk

18.06.2020 NL law

Het op 2 juni 2020 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden (het “Wetsvoorstel”) beoogt de bestaande praktijk van het contractueel overeenkomen van verboden of beperkingen van de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam, voor zover die verkregen zijn in de uitoefening van beroep of bedrijf, op te heffen. Na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel zullen dergelijke bedingen nietig zijn. In dit bericht een weergave van de (mogelijke) impact op de financieringspraktijk.

In bestaande overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden zijn vaak bedingen opgenomen op grond waarvan vorderingen voortvloeiend uit deze overeenkomsten niet mogen of kunnen worden overgedragen of verpand of de mogelijkheid hiertoe wordt beperkt. Het uitgangspunt van het Wetsvoorstel is dat uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid niet mogelijk is als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het Wetsvoorstel bepaalt verder dat een beding tussen schuldeiser en schuldenaar dat ertoe strekt de overdraagbaarheid of de verpandbaarheid van een dergelijke vordering geheel of gedeeltelijk uit te sluiten of tegen te gaan, nietig is. De wetgever verwacht dat dit het kredietpotentieel van kredietnemers verruimt, omdat kredietnemers deze geldvorderingen kunnen gaan inzetten als dekking voor kredietverlening.

Van dit uitgangspunt worden vier categorieën geldvorderingen uitgezonderd. Deze kunnen ook na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel nog steeds onderworpen zijn aan overdraagbaarheids- en verpandingsbeperkingen. De volgende geldvorderingen worden uitgezonderd: (i) geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening; (ii) geldvorderingen uit hoofde van een krediet- of geldleningsovereenkomst waarbij aan de kant van de kredietgever meerdere partijen betrokken zijn of zullen zijn, de zogenaamde syndicated loans; (iii) geldvorderingen van of op een clearinginstelling, centrale tegenpartij, afwikkelende instantie, verrekeningsinstituut of centrale bank; en (iv) geldvorderingen die op grond van een overeenkomst als bedoeld in artikel 34 lid 3, artikel 35 lid 5 of artikel 35a lid 4 Invorderingswet 1990 zullen worden betaald op een bankrekening die wordt gehouden ten behoeve van de betaling van loonbelasting, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies. 

De uitzondering ten aanzien van de geldvorderingen uit hoofde van een betaal- of spaarrekening is, volgens de memorie van toelichting (“MvT”), met name ingegeven door het belang van een ongestoord betalings- en effectenverkeer’. Door betaal- of spaarrekeningen uit te zonderen wordt de situatie voorkomen dat bij een bank onduidelijkheid bestaat over de vraag aan wie het batige saldo betaald moet worden, welke situatie een verstoring van het betalingsverkeer zou betekenen. De uitzondering voor de syndicated loans wordt, blijkens de MvT, gemaakt om aan te sluiten bij de internationale financieringspraktijk waar bij het opstellen van kredietovereenkomsten, onder andere, gebruik wordt gemaakt van de modellen van de Loan Market Association (LMA). In deze modellen staat de mogelijkheid voor de kredietnemer om te bedingen dat vorderingen die de kredietverstrekkers op hem hebben slechts met zijn toestemming mogen worden overgedragen of verpand. In de regel zijn kredietverstrekkers onder bepaalde omstandigheden wel bevoegd de vorderingen over te dragen, bijvoorbeeld aan centrale banken, aan groepsvennootschappen of in geval van verzuim (een zogenaamd event of default). Voor bilaterale leningen wordt deze uitzondering in het Wetsvoorstel niet gemaakt. Ook in het geval dat de kredietnemer geld leent bij één kredietverschaffer zal het voor de kredietnemer vaak van belang zijn dat juist deze kredietverschaffer zijn wederpartij is en blijft. Op basis van de huidige tekst van het Wetsvoorstel moet een kredietnemer er dus rekening mee houden dat hij in een dergelijk geval geconfronteerd kan worden met een nieuwe kredietverschaffer.

Het Wetsvoorstel komt ook tegemoet aan het, volgens de wetgever, meest gehoorde bezwaar tegen de opheffing van het overdracht- en verpandingsverbod. Door het overdragen of verpanden van vorderingen, zou er onzekerheid ontstaan voor de schuldenaar over de vraag aan wie hij bevrijdend kan betalen. De wetgever lost dit op door voor de overdracht of verpanding van geldvorderingen op naam die voortvloeien uit bedrijf of beroep een schriftelijkheidsvereiste te introduceren: mededeling aan de schuldenaar van de verpanding of overdracht dient op schriftelijke wijze te geschieden. In de internationale financieringspraktijk geschiedt de mededeling van openbare cessie of openbare verpanding vrijwel altijd al schriftelijk.

Voor bestaande bedingen bevat het Wetsvoorstel overgangsrecht, waardoor de hierboven omschreven nietigheid ook hiervoor geldt. De nietigheid geldt vanaf drie maanden na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel. Daarmee rijst de vraag wat de gevolgen van de nietigheid van dergelijke bedingen zijn voor de overeenkomsten waarin deze bedingen zijn opgenomen. Er zijn enkele opties: (a) de overeenkomst bevat een partiële nietigheidsclausule; of (b) de overeenkomst bevat geen partiële nietigheidsclausule. In geval van situatie (a) zal alleen het beding waar het overdraagbaarheids- of verpandingsverbod in staat nietig zijn en de rest van de overeenkomst zal tussen schuldeiser en schuldenaar blijven gelden. In geval van situatie (b) is het afhankelijk van de rol van het relevante beding in de overeenkomst. Onder Nederlands recht zal de volledige vernietiging vanwege één ongeldig beding pas aan de orde zijn indien sprake is van een “onverbrekelijke band” tussen de rechtshandeling en de grond van nietigheid (art. 3:41 BW). Het gaat om de vraag of het beding gezien dient te worden als een kernbeding van de overeenkomst. Of dit zo is, dient per overeenkomst bekeken te worden, maar in de regel zal dit niet het geval zijn.

Het Wetsvoorstel beoogt meer kredietruimte te creëren voor kredietnemer en onzekerheid weg te nemen aan de zijde van de schuldenaar. De onzekerheid bij de schuldenaar wordt grotendeels weggenomen, maar het risico op fraude of het maken van fouten bij mededeling van overdracht of verpanding blijft ondanks de introductie van het schriftelijkheidsvereiste bestaan. Het kredietpotentieel van kredietnemers wordt in die zin verruimd dat het Wetsvoorstel duidelijkheid met zich meebrengt over welke geldvorderingen wel of niet overdraagbaar zijn. Deze duidelijkheid is zeer gewenst in de (internationale) financieringspraktijk.

Team

Related news

10.08.2020 NL law
ISDA kondigt publicatie van Adjusted RFRs, wijziging van de 2006 Definitions en IBOR Fallback Protocol aan

Short Reads - In twee in juli verschenen persberichten kondigt ISDA (i) de aanvang van de berekening en publicatie door Bloomberg van zogenaamde 'Fallback Rates' voor een aantal bestaande IBORs en (ii) de voorgenomen publicatie door ISDA van gewijzigde 'rate options' in de 2006 Definitions en het langverwachte IBOR Fallback Protocol aan.

Read more

21.07.2020 NL law
Financiële sector moet klimaatrisico’s bespreken met klanten

Short Reads - Financiële instellingen moeten in gesprekken met klanten aandacht besteden aan klimaatrisico’s. Bij zakelijke klanten met name over de mogelijke impact van klimaatrisico’s op hun bedrijfsvoering en bij hypotheekeigenaren bijvoorbeeld over de verduurzaming van hun woning. Ook in het licht van het Klimaatcommitment van de financiële sector is dit van belang. Dit blijkt uit een bloemlezing van acht Nederlandse financiële instellingen, verenigd onder het Platform voor Duurzame financiering.

Read more

07.07.2020 NL law
Wetsvoorstel Wet Homologatie onderhands akkoord aangenomen door de Tweede Kamer

Short Reads - Het Wetsvoorstel Wet Homologatie onderhands akkoord (“WHOA”) is op 26 mei 2020 door de Tweede Kamer aangenomen en is momenteel in behandeling bij de Eerste Kamer. De WHOA combineert aspecten van de Engelse Scheme of Arrangement en de Amerikaanse Chapter 11 procedure. Ondernemingen die in zwaar weer verkeren krijgen de mogelijkheid om hun schulden buiten formele insolventieprocedures te herstructureren door een akkoord op te leggen aan (een deel van) de schuldeisers. De verwachting is dat de wet dit najaar in werking zal treden.

Read more

17.07.2020 BE law
Gedogen van een bouwovertreding in een dading. Hof van Cassatie zegt: nietig

Articles - Een dadingsovereenkomst waarin een partij zich ertoe verbindt om de bouwovertredingen van de contractspartij te gedogen, heeft een ongeoorloofde oorzaak. Met een dergelijke overeenkomst beogen de contractspartijen immers om een met de openbare orde strijdige toestand - de bouwovertredingen - in stand te houden. De overeenkomst is in haar geheel behept met een ongeoorloofde oorzaak en aldus nietig. Als één van de partijen zijn leveringsverbintenis niet nakomt, kan de andere partij dan ook geen schadevergoeding vorderen.

Read more