Articles

Naar een verhoogd risico op aansprakelijkheid van de opdrachtnemer die ‘medeplichtig’ is aan een inbreuk op de overheidsopdrachtenwetgeving?

Naar een verhoogd risico op aansprakelijkheid van de opdrachtnemer?

Naar een verhoogd risico op aansprakelijkheid van de opdrachtnemer die ‘medeplichtig’ is aan een inbreuk op de overheidsopdrachtenwetgeving?

23.06.2020 EU law

In een arrest van 14 mei 2020 buigt het Hof van Justitie zich over de mogelijke gevolgen wanneer, bij de wijziging van een lopende overheidsopdracht, ten onrechte geen rekening is gehouden met de overheidsopdrachtenwetgeving. Het Hof oordeelt dat niet alleen aan de aanbestedende dienst maar ook aan de begunstigde van de opdracht, een inbreuk kan worden toegerekend en een boete kan worden opgelegd. Hoewel het Belgisch recht geen dergelijk boetesysteem kent, rijst de vraag naar de mogelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.

Feitelijke en wettelijke context

In 2013 sloot de openbare vervoersmaatschappij in Boedapest (BKK), als aanbestedende dienst in een speciale sector, een overeenkomst voor kaartjesautomaten met een private onderneming. Tijdens de uitvoering ervan werden verschillende wijzigingen aan de overeenkomst aangebracht, in die mate dat het bedrag van de wijzigingen opliep tot bijna de helft van het oorspronkelijke gunningsbedrag. Om die reden stelde de voorzitter van de Hongaarse aanbestedingsautoriteit ambtshalve een procedure in voor het Hongaarse arbitragepanel. Dat panel oordeelde dat de regelgeving inzake overheidsopdrachten was geschonden en dat een nieuwe gunningsprocedure moest worden uitgeschreven. Het panel stelde niet alleen de inbreuk vast tegenover beide partijen, maar legde hen ook elk een boete op.

De aanbestedende dienst en de opdrachtnemer stelden vervolgens een beroep in bij de rechter voor de agglomeratie Boedapest. De Hongaarse rechter schorste de behandeling van de zaak en stelde drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De eerste en tweede prejudiciële vraag betreffen de toelaatbaarheid van een nationale regeling die niet alleen een boete oplegt aan de aanbestedende dienst, maar ook aan de opdrachtnemer. Een derde vraag betreft de wijze waarop het bedrag van de boete kan/moet worden bepaald.

Standpunt van het Hof van Justitie

In het arrest van 14 mei 2020 (C-263/19) stelt het Hof van Justitie in de eerste plaats vast dat de richtlijnen inzake rechtsbescherming (richtlijnen 89/665 en 92/13) zich niet uitstrekken tot alle mogelijke beroepsprocedures. Er is met andere woorden geen volledige harmonisatie. Bovendien kan uit de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten (in dit geval richtlijn 2014/25 inzake de speciale sectoren) geenszins worden afgeleid dat de bepalingen ervan geen betrekking zouden hebben op de begunstigden van de overheidsopdracht.

Het Hof van Justitie besluit dat het de Hongaarse regelgever dan ook vrij stond om te bepalen dat (i) een toezichthoudende autoriteit ambtshalve een beroepsprocedure kan instellen, (ii) een inbreuk bestaande in een ontoelaatbare wijziging van een lopende overheidsopdracht niet alleen aan de aanbestedende dienst, maar ook aan de begunstige van de opdracht kan worden toegerekend, en (iii) een sanctie in de vorm van een boete aan beide partijen kan worden opgelegd.

Wel benadrukt het Hof dat de door de wetgever ingestelde beroepsprocedure in overeenstemming moet zijn met het Unierecht, met inbegrip van van de algemene beginselen ervan.

Tot slot, wat betreft de vaststelling van het bedrag van de boete, stelt het Hof dat daarbij rekening moet worden gehouden "met de gedragingen en de handelingen van de partijen bij de betrokken aanbestedingsovereenkomst", in casu in het bijzonder gedurende de periode waarin zij voornemens waren die overeenkomst te wijzigen. Zo zou de rechter bijvoorbeeld rekening kunnen houden met het feit dat de opdrachtnemer wel of niet het initiatief heeft genomen voor de wijziging, en eventueel aangedrongen heeft om geen nieuwe gunningsprocedure uit te schrijven.

Voor de goede orde is nog op te merken dat het arrest van het Hof van Justitie zich niet uitspreekt over de mogelijkheid om wijzigingen aan een lopende overheidsopdracht aan te brengen.

Impact op Belgisch recht

Het arrest van het Hof van Justitie heeft geen directe impact op het Belgisch overheidsopdrachtenrecht, of de ter zake geldende rechtsbescherming. Er bestaat in België immers geen specifiek systeem van toezicht door een aanbestedingsautoriteit, en evenmin een systeem van boetes die ook aan de begunstigde van de overheidsopdracht kunnen worden opgelegd. Artikelen 22 en 54 van de Belgische Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 voorzien weliswaar in de mogelijkheid voor de rechter om bij wijze van alternatieve sanctie een boete op te leggen, maar die mogelijkheid betreft enkel de aanbestedende overheid die het overheidsopdrachtenrecht heeft geschonden.

Het arrest van het Hof van Justitie vestigt niettemin de aandacht op het gegeven dat een inbreuk op de overheidsopdrachtenreglementering "niet alleen aan de aanbestedende dienst maar ook aan de begunstigde van de opdracht kan worden toegerekend". Als dit op een geïnstitutionaliseerde wijze kan, zoals via een boetesysteem, is niet meteen in te zien waarom dit ook niet zou kunnen worden gesteund op de buitencontractuele aansprakelijkheid (artikel 1382 BW).

Het is dus wel degelijk denkbaar dat een derde die zich benadeeld weet door een inbreuk op de wetgeving overheidsopdrachen, zich - met het oog op het bekomen van een schadevergoeding - niet alleen richt tegen de aanbestedende overheid maar ook tegen de opdrachtnemer. Daarbij zal dan wel een eigen fout van de opdrachtnemer moeten worden aangetoond, wat niet bij elke onwettigheid het geval zal zijn, maar geval per geval zal moeten worden aangetoond.

Team

Related news

10.08.2020 NL law
Geelgroen huis in Den Helder in ernstige mate in strijd met de redelijke eisen van welstand

Short Reads - In de gemeentelijke welstandsnota staan criteria waaraan het uiterlijk van bestaande en nieuw te bouwen woningen dienen te voldoen: de redelijke eisen van welstand. Voor bestaande woningen geldt dat zij niet in ernstige mate in strijd mogen zijn met deze eisen. Welstandsexcessen zijn met andere woorden uitgesloten. In de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020 was de vraag aan de orde of een geelgroen geverfde woning in Den Helder terecht als een dergelijk welstandsexces is aangemerkt.

Read more

10.08.2020 NL law
Het NOW register: openbaarmaking van gegevens van ontvangers van de NOW-subsidie

Short Reads - Het UWV heeft op verzoek van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een register gepubliceerd met informatie over werkgevers die de NOW-1 subsidie hebben ontvangen. De publicatie van dit register komt niet geheel als een verrassing. De NOW-1 bevat immers een bijzondere bepaling over openbaarmaking van de desbetreffende gegevens.

Read more

27.07.2020 NL law
Maatwerk bij ontvankelijkheidsbeslissingen

Short Reads - Kent u een termijn die de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep bepaalt en niet in de wet is te vinden? Je zou hopen dat zo’n termijn niet bestaat. Ontvankelijkheid bepaalt immers de toegang tot de rechter en die toegang moet niet belemmerd worden door onbekende of slecht kenbare fatale termijnen. Toch kent ons recht zo’n termijn en die termijn is bovendien zeer kort. Ik doel op de twee weken die een belanghebbende wordt gegund om alsnog bezwaar te maken, nadat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van een besluit waarvan de bezwaartermijn al is verstreken.

Read more

05.08.2020 NL law
ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Short Reads - De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) verplicht de ACM om een besluit waarbij een ernstige overtreding (zoals overtreding van het kartelverbod) is geconstateerd, maar waarbij is afgezien van het opleggen van een boete toch openbaar te maken. Een dergelijk besluit beschouwt het CBb als een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet ACM. Dat oordeelt het CBb in haar uitspraak van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92).

Read more

27.07.2020 NL law
De Whatsapp-conversatie tussen Grapperhaus en Halsema: ook openbaar via de Wob?

Short Reads - Deze heb je vastgelegd voor de Wob Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020. Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.

Read more