Transparantie-eisen en horecavergunningen: de toenemende invloed van de Dienstenrichtlijn

De feiten

De APV van de gemeente Amsterdam bepaalt dat de burgemeester het verlenen van een (verlenging van een) exploitatievergunning voor een horecabedrijf kan weigeren indien dat horecabedrijf het woon- en leefklimaat, de openbare orde of de veiligheid nadelig zou beïnvloeden. Bij die weigering kan de burgemeester onder meer rekening houden met "het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende" van het horecabedrijf.

Op basis van die bepaling heeft de burgemeester geweigerd een exploitatievergunning te verlenen. Dit vanwege criminele antecedenten van één van de leidinggevenden van het café. Hij is onder meer gedagvaard voor een overval op een woning, heeft een geldboete van 650 euro en een ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd gekregen wegens een verkeersovertreding en is in het verleden veroordeeld wegens geweldsdelicten.

De exploitanten van het café zijn het niet eens met dit besluit en wijzen erop dat de hantering van  het criterium "levensgedrag van de exploitant of leidinggevende" in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Welke eisen stelt de Dienstenrichtlijn?

De Dienstenrichtlijn heeft een ruim toepassingsbereik. Sinds de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Appingedam, waarover wij eerder blogden, staat vast dat (hoofdstuk van 3 van) de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in zuiver interne situaties. Daarnaast blijkt uit die uitspraak dat het begrip 'diensten' in de zin van de Dienstenrichtlijn ruim moet worden uitgelegd. Ook horecadiensten vallen onder de reikwijdte van de richtlijn.

De Dienstenrichtlijn heeft tot uitgangspunt dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel. Een vergunningenstelsel is in verband met de vrijheid van vestiging in beginsel dan ook niet toegestaan, tenzij wordt voldaan aan (i) het beginsel van non-discriminatie, (ii) het stelsel gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang en (iii) die reden evenredig is. Als een vergunningenstelsel op basis van die criteria toegestaan, dan bepaalt de Dienstenrichtlijn vervolgens dat de criteria waaronder de vergunning kan worden verleend eveneens aan diverse vereisten moeten voldoen: ook deze criteria moeten non-discriminatoir, gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang en evenredig zijn, en moeten daarnaast duidelijk, ondubbelzinnig, objectief, vooraf en openbaar bekendgemaakt, transparant en toegankelijk zijn.

Levensgedrag van de exploitant is geen duidelijk, ondubbelzinnig, transparant en objectief criterium

De voorzieningenrechter is met de exploitanten van het café van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat het criterium dat ziet op het levensgedrag van de exploitant in strijd is met de Dienstenrichtlijn. In de APV van de gemeente Amsterdam en in de toelichting daarop wordt niet nader gespecificeerd wat onder 'levensgedrag' moet worden verstaan en onder welke omstandigheden het levensgedrag van een exploitant aanleiding kan vormen om een vergunning te weigeren. Ook uit de Drank- en horecawet, waarin is bepaald dat leidinggevenden van horecabedrijven "niet in enig opzicht van slecht levensgedrag" zijn en waarbij in de APV blijkens jurisprudentie van de Afdeling wordt aangesloten, wordt geen nadere omschrijving gegeven.

Hieruit volgt volgens de voorzieningenrechter dat voor een dienstverrichter onvoldoende duidelijk is op welke wijze het criterium "levensgedrag van de exploitant of leidinggevende" wordt ingevuld. Daarom wordt mogelijk niet voldaan aan de eisen die de Dienstenrichtlijn aan vergunningscriteria stelt. Omdat de weigering van de vergunning volledig is gebaseerd op het levensgedrag van de exploitant van het café, bepaalt de voorzieningenrechter dan ook dat het bestreden besluit wordt geschorst.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

Deze uitspraak bevestigt de lijn die de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland reeds had ingezet. Ook die oordeelde recent namelijk dat het in de Horecaverordening Utrecht 2018 opgenomen vereiste dat leidinggevenden van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn, mogelijk strijdig is met de Dienstenrichtlijn.

Een interessante vraag is of de Afdeling (in een bodemzaak) het oordeel van beide voorzieningenrechters zal volgen. Onlangs bepaalde de Afdeling nog dat het criterium uit de Drank- en horecawet dat ziet op het levensgedrag van de exploitant van een horecabedrijf, ondanks het ontbreken van een nadere uitleg van het begrip, niet in strijd is met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel, en de burgemeester een discretionaire bevoegdheid laat voor het verlenen of weigeren van vergunningen. In die zaak werd echter geen beroep gedaan op de Dienstenrichtlijn. De vraag of het levensgedrag criterium uit de Drank- en horecawet gelet op de eisen die de Dienstenrichtlijn stelt houdbaar is, blijft vooralsnog dus onbeantwoord.

Indien de Afdeling de lijn van de voorzieningenrechters zou volgen, zou dat grote gevolgen voor de vergunningverlening voor horecabedrijven en zouden zowel de Drank- en horecawet als veel gemeentelijke APV's nadere precisering behoeven. Daarbij komt dat het levensgedrag van exploitanten of leidinggevenden in APV's gebruikt wordt voor vergunningen van een andere ondernemingen dan horecabedrijven (bijvoorbeeld speelgelegenheden, evenementen).

Nu dit criterium door lagere rechtspraak op losse schroeven staat, is het aan de Afdeling om een knoop door te hakken. Ondertussen is het duidelijk dat de Dienstenrichtlijn een stempel drukt op het juridische debat in Nederland.