Short Reads

Minister voor Rechtsbescherming bevestigt: De Awb kent twee vormen van preventieve handhaving

Minister voor Rechtsbescherming bevestigt: De Awb kent twee vormen va

Minister voor Rechtsbescherming bevestigt: De Awb kent twee vormen van preventieve handhaving

15.07.2019 NL law

Op 21 juni 2019 heeft de Minister voor Rechtsbescherming (de "Minister") een aantal Kamervragen beantwoord over preventieve handhaving in het bestuursrecht. Deze Kamervragen gaan over twee vormen van preventieve handhaving: (i) handhaven wanneer een overtreding dreigt en (ii) handhaven wanneer een herhaling dreigt van een eerdere overtreding. Voor het toestaan van de eerste vorm van handhaving hanteren rechters een strengere maatstaf dan voor de tweede vorm.

De Kamervragen stellen aan de orde of dit onderscheid gerechtvaardigd is en of de regering achter dit onderscheid staat. De Minister bevestigt dat de Awb twee van elkaar te onderscheiden vormen van preventieve handhaving kent.

Dit is aanleiding om op een rij te zetten wat deze twee vormen van preventieve handhaving inhouden. Wij gaan ook in op de gevolgen van deze, door de Minister ondersteunde, vormen van handhaving voor de praktijk

Wat is preventieve handhaving?

Preventieve handhaving is een subcategorie van de zogeheten herstelsancties. Een herstelsanctie is gericht op het beëindigen van een lopende overtreding van de wet of het voorkomen van een (nieuwe) overtreding. Een voorbeeld van een herstelsanctie is het opleggen van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang.

Bij preventieve handhaving neemt een bestuursorgaan een besluit tot handhaving nog voordat er sprake is van een overtreding van de wet.

In de rechtspraak zijn op basis van de Awb twee vormen van preventieve handhaving geaccepteerd:

  1. de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding (art. 5:2 Awb); en
  2. de preventieve herstelsanctie die opgelegd kan worden zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt (art. 5:7 Awb).

In de literatuur is de vraag opgeworpen of het de bedoeling van de wetgever was om beide vormen van preventieve handhaving in de Awb op te nemen (zie A.P. Altena, Preventieve handhaving: de preventieve herstelsanctie en de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling, Gst. 2018/121). Vandaar dat Kamervragen aan de Minister zijn gesteld. De Minister heeft – in navolging van de hoogste bestuursrechters – bevestigd dat dit inderdaad de bedoeling is.

Deze twee vormen van preventieve handhaving kennen hun eigen voorwaarden die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Voor het succesvol inzetten van een preventieve handhaving (of het succesvol aanvechten van preventief handhavingsbesluit) is daarom van belang om het onderscheid scherp in beeld te hebben. Wij gaan hierna op deze voorwaarden in.

Wanneer kan een herstelsanctie tot het voorkomen van een herhaling van een eerdere overtreding worden opgelegd? (1)

De herstelsanctie tot het voorkomen van een herhaling van een overtreding kan opgelegd worden als om te beginnen voldaan is aan het herhalingscriterium.  Uit jurisprudentie blijkt dat een bestuursorgaan moet aantonen dat er van een mogelijke herhaling sprake is. Er dient specifiek gekeken te worden naar de volgende omstandigheden:

  • de aard van de overtreding: ziet de herstelsanctie op een (dreigende) overtreding van hetzelfde wettelijke voorschrift of een voorschrift met dezelfde strekking als het voorschrift dat eerder is overtreden?
  • de mate van overeenkomst met de eerder geconstateerde overtreding: zijn de feiten en omstandigheden op het moment van het opleggen van de herstelsanctie vergelijkbaar met de omstandigheden toen de overtreding werd begaan?
  • het tijdsverloop sinds die overtreding: hoe lang is het geleden dat de overtreding werd begaan?

Er moet aan de hand van deze drie omstandigheden worden bepaald of er sprake is van een (dreigende) herhaling van een overtreding. Op basis van de jurisprudentie en literatuur geldt echter dat een bestuursorgaan bovendien tot deze vorm van handhaving pas kan overgaan als het een gegronde vrees voor herhaling heeft. Tegelijkertijd lijkt die vrees niet altijd nodig te zijn en wordt de eerdere overtreding dan op zichzelf gezien als een rechtvaardiging voor het opleggen van een herstelsanctie.

Wanneer kan een preventieve herstelsanctie worden opgelegd? (2)

De preventieve herstelsanctie is een herstelsanctie die wordt opgelegd ter voorkoming van een overtreding die de potentiele overtreder nog niet eerder heeft begaan. Dit kan op grond van de wet alleen als het gevaar van overtreding klaarblijkelijk dreigt. Op grond van vaste jurisprudentie wordt dit zo uitgelegd dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden als er niet preventief wordt gehandhaafd. Dit wordt het klaarblijkelijkheidscriterium genoemd.

Men kan zich voorstellen dat er niet snel is voldaan aan het klaarblijkelijkheidscriterium. Dit beeld komt ook terug in de jurisprudentie. In de uitspraken waar de Afdeling het klaarblijkelijkheidscriterium toepast, weegt zij alle omstandigheden van het geval mee. Het feit dat iemand heeft uitgesproken dat zij het oneens is met een bepaalde norm en die ook wilt aanvechten, brengt niet automatisch mee dat is voldaan aan dit criterium. Ook bleek dat het feit dat er een deur naar een dak was aangebracht, onvoldoende is om te stellen dat, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, de dak als "betreedbare buitenruimte" zou worden gebruikt. Dat kwam onder meer omdat het dak nog niet was afgebouwd. Er was wél voldaan aan het criterium in een geval waar het bevoegd gezag wilde voorkomen dat een pand als huurwoning in gebruik zou worden genomen, terwijl het pand daarvoor al was verbouwd en er huurcontracten waren gesloten.

Het is kortom afhankelijk van de feitelijke situatie of er voldaan is aan het klaarblijkelijkheidscriterium. Bestuursorganen kunnen echter blijkens de jurisprudentie niet te gemakkelijk roepen dat zij bevoegd zijn om een preventieve herstelsanctie op te leggen.

Ter afsluiting: ex-overtreders zullen sneller te maken krijgen met preventieve handhaving

Het verschil tussen de juridische toets bij een preventieve herstelsanctie en die bij een herstelsanctie ter voorkoming van een overtreding is groot. De drempel voor het opleggen van een preventieve herstelsanctie is hoger. Degene die eerder een overtreding heeft begaan wordt dus minder beschermd. De Minister merkt hierover op dat hij het verschil tussen beide vormen van handhaving redelijk en goed werkbaar vindt.

Wij zijn het met deze stelling niet volledig eens. Het is maar de vraag of een eerdere overtreding zo makkelijk als nu soms het geval is de aanname van herhaling en dus de oplegging van een herstelsanctie mag rechtvaardigen. Nu handhaving ingrijpende gevolgen kan hebben voor burgers en bedrijven, en er op het moment van handhaving nog geen overtreding is begaan, mag hier niet lichtvaardig over worden gedacht. Nu beide vormen van preventieve handhaving bovendien op elkaar lijken, zou een meer vergelijkbaar juridisch regime wat ons betreft gepast zijn. Dit zou ook beter werkbaar zijn voor bestuursorganen en bedrijven.

Bij de huidige stand van zaken zullen ex-overtreders echter sneller met herstelsancties te maken krijgen, ook in situaties waar dit niet helemaal redelijk is.

Team

Related news

20.01.2022 NL law
E-book: belangrijkste ontwikkelingen bestuursrecht en omgevingsrecht 2021 in blogs en podcasts

Articles - De bestuursrechtadvocaten van Stibbe in Amsterdam bloggen regelmatig over actuele onderwerpen op het gebied van het bestuursrecht en het omgevingsrecht. In dit e-book zijn voor u de belangrijkste bestuursrechtelijke blogs en podcasts over 2021 gebundeld. Deze blogs geven een goed beeld van de ontwikkelingen uit het afgelopen jaar. Veel van deze ontwikkelingen zetten zich voort in 2022. Onderwerpen waarover we het komende jaar waarschijnlijk nog veel gaan horen zijn:

Read more

06.01.2022 NL law
De Belgische Raad van State draait de sluiting van culturele instellingen vanwege de coronacrisis terug: een relevante uitspraak voor het Nederlandse coronabeleid

Short Reads - Vanwege de coronacrisis neemt de overheid in België maatregelen, die deels vergelijkbaar zijn met de coronamaatregelen in Nederland. Een van deze maatregelen is de sluiting van binnenruimtes van culturele instellingen. De hoogste bestuursrechter in België – de Raad van State –  heeft deze maatregel tijdelijk geschorst. In dit blogbericht beantwoord ik de vraag welke relevantie deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk heeft.

Read more

11.01.2022 NL law
Webinar "Trends en ontwikkelingen in het bestuurs- en omgevingsrecht"

Seminar - Tijdens een webinar op donderdag 20 januari, 15.00 – 17.00 uur, gaan de bestuursrechtadvocaten van Stibbe in op relevante trends en ontwikkelingen in het Bestuurs- en omgevingsrecht. Er wordt teruggekeken op de belangrijkste ontwikkelingen van afgelopen jaar en u wordt geïnformeerd over wat u in 2022 kunt verwachten.

Read more

03.01.2022 NL law
Supreme Court clarifies rent reductions for catering and retail businesses during corona period

Short Reads - On 24 December 2021, the Supreme Court ruled on the preliminary questions of the District Court of Limburg. In these preliminary ruling proceedings, the key question was – in brief – whether tenants of business premises as referred to in Section 7:290 of the Dutch Civil Code (such as hotels, restaurants, cafes and shops) are entitled to a rent reduction as a result of government measures in connection with the corona pandemic and, if so, how that rent reduction should be calculated.  

Read more

06.01.2022 NL law
Evenredige vertegenwoordiging van generaties

Short Reads - Wie aan het einde van het jaar de verkiezing van de muziek Top 2000 een beetje volgt, weet waar de schoen wringt als het gaat om evenredige vertegenwoordiging van de diverse generaties in onze maatschappij. In de bovenste regionen van deze Top 2000 zijn bands uit de jaren zestig, zeventig en tachtig van de vorige eeuw steevast oververtegenwoordigd. Wel veel rock, maar weinig rap. 

Read more

03.01.2022 NL law
Hoge Raad schept duidelijkheid over huurkortingen in coronatijd voor horeca en winkeliers

Short Reads - Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg. In deze prejudiciële procedure stond – kort gezegd – de vraag centraal of huurders van 290-bedrijfsruimten (zoals bijvoorbeeld hotels, restaurants, cafés en winkels) als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie aanspraak kunnen maken op vermindering van de huurprijs, en zo ja hoe die vermindering moet worden berekend. 

Read more