Short Reads

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evoluti

Het regeerakkoord en de herziening Wet markt en overheid: een evolutie of een revolutie?

17.10.2017 NL law

De Wet markt en overheid ("Wmo") staat in de schijnwerpers. Zelfs het onlangs verschenen het regeerakkoord besteedt aandacht daaraan (p.34):

"Om oneigenlijke en ongewenste concurrentie tussen overheden en private partijen te voorkomen, zal de algemeen belang bepaling in de Wet Markt en Overheid worden aangescherpt. Voor activiteiten die door overheden ontplooid worden en die anders niet of onvoldoende door marktpartijen worden aangeboden, zoals sport, cultuur, welzijn en reïntegratiediensten, blijft er een mogelijkheid om deze door overheden te verzorgen."

Vorige maand werd ook een concept-wetsvoorstel gepubliceerd voor aanscherping van de Wet markt en overheid ("Wmo"). Dit ten behoeve van een publieke consultatie die op 27 oktober 2017 eindigt. Het voornoemde voorstel roept de nodige vragen op. Het beoogt (procedurele) eisen te stellen aan het gebruik van de zogeheten algemeen-belanguitzondering. Op basis van deze uitzondering mogen overheden kortgezegd afwijken van de regels van de Wmo over het waarborgen van concurrentieverhoudingen wanneer overheden economische activiteiten uitvoeren. In de markt bestaat de indruk dat deze uitzondering onnodig vaak toegepast wordt. Uit de eerste reacties op het voorstel blijkt niet dat ondernemers vertrouwen hebben in de effectiviteit van de in het voorstel voorgestelde eisen (zie SC Krant, 3 oktober 2017).

Wij zullen hierna stil staan bij de inhoud van het concept-voorstel. Eerst zetten wij uiteen wat de Wmo en de algemeen-belanguitzondering inhouden.

De Wmo: wat regelt deze wet?

De Wmo is vervat in hoofdstuk 4b van de Mededingingswet dat ziet op overheden en overheidsbedrijven. De bedoeling van deze wet is onder meer het bevorderen van een level playing field juist daar waar de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn. De Wmo is dus mede bedoeld om een lacune in de bescherming van ondernemingen tegen marktverstoringen door overheidssteun op te vullen.

Het gebeurt namelijk regelmatig dat overheden zelf concurreren met ondernemingen, bijvoorbeeld middels het gratis ter beschikking stellen van parkeerplekken, of de exploitatie van sportaccommodaties door een gemeente. Concreet formuleert de Wmo een viertal regels voor overheden die economische activiteiten verrichten:

  • Doorberekenen kosten: overheden moeten bij het verrichten van economische activiteiten de integrale kosten doorberekenen aan afnemers.
  • Bevoordelingsverbod: overheden worden geacht overheidsbedrijven geen voorkeursbehandeling te geven opzichte van andere ondernemingen.
  • Waterscheiding gegevensgebruik: overheden mogen gegevens die zij hebben verkregen in het kader van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden niet gebruiken voor hun economische activiteiten, tenzij zij deze gegevens ook aan derden ter beschikking stellen.
  • Functiescheiding: ambtenaren kunnen niet tegelijkertijd betrokken zijn bij de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden en het uitvoeren van economische activiteiten van een overheid op hetzelfde gebied.

Wat is de algemeen-belanguitzondering?  

Artikel 25h Mw voorziet in leden 5 en 6 in een uitzondering op de voornoemde regels voor economische activiteiten die in het algemeen belang worden verricht. De overheid in kwestie bepaalt middels een besluit zelf welke economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden (zgn. algemeen-belangbesluiten). Uit de evaluatie van de wet in het jaar 2015 blijkt dat deze algemeen-belanguitzondering veelvuldig wordt gebruikt door overheden, waardoor de wet, naar het oordeel van ondernemers, suboptimaal functioneert. Met het hier centraal staande concept-wetsvoorstel wil de Minister van Economische Zaken de tekortkomingen die uit de evaluatie naar voren zijn gekomen verhelpen.

Wat zijn de in het (concept)wetsvoorstel voorgestelde (procedurele) wijzigingen?

Daarom bevat het voorstel nieuwe procedurele eisen voor het gebruiken van de algemeen-belanguitzondering:

  • De uniforme openbare voorbereidingsprocedure in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt op algemeen belangbesluiten van toepassing verklaard. Dat is een verzwaarde besluitvormingsprocedure die tot openbaarmaking van het voorgenomen besluit verplicht en belanghebbenden de kans geeft daarop te reageren.
  • Ook wordt er een vast evaluatiemoment geïntroduceerd voor de algemeen-belangbesluiten. Na vijf jaar dient het besluit te worden geëvalueerd. Deze evaluatieplicht geldt ook voor eerdere algemeen belangbesluiten; de evaluatietermijn voor die besluiten gaat echter pas lopen wanneer de nieuwe wet in werking treedt.
  • Tot slot zullen er bij algemene maatregel van bestuur ("Amvb") regels worden gesteld die zien op de deugdelijkheid van de motivering en evaluatie van een algemeen-belangbesluit.

Het voorstel behelst geen baanbrekende, nieuwe, oplossing voor (mogelijk) misbruik van de algemeen-belanguitzondering.

De eerste twee wijzigingen vormen wel een wezenlijke wijziging ten opzichte van de huidige wetgeving. Het is echter de vraag of toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure of het hebben van een vast evaluatiemoment zal leiden tot een andere opvatting bij overheden over welke activiteiten in het algemeen belang zijn

De derde wijziging vloeit grotendeels voort uit het geldende recht. Betoogd kan worden immers dat een bestuursorgaan reeds de relevante belangen van concurrenten in kaart dient te brengen alvorens een algemeen-belangbesluit te nemen, en dat het bestuursorgaan dit besluit tevens goed moet motiveren. Dit blijkt uit procedures die ondernemers hebben gevoerd tegen algemeen belangbesluiten. In die zin lijkt het wetsvoorstel wat achter de feiten aan te lopen. Dit geldt ook voor het regeerakkoord voor zover het met aanscherping van de algemeen-belanguitzondering doelt op dit wetsvoorstel. Tegelijkertijd is de Minister voornemens om gedetailleerde motiveringseisen op te (laten) nemen in de voornoemde Amvb. Een bestuursorgaan dient dan onder meer per activiteit het nut, de noodzaak en de evenredigheid van het nemen van een algemeen-belangbesluit te motiveren (Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, p.8 e.v.). Mogelijk leiden deze eisen als ze duidelijk in een Amvb zijn vervat tot beter gemotiveerde algemeen-belangbesluiten en tot een makkelijk door rechters te hanteren toetsingskader.

Het veld is in ieder geval niet onder de indruk van de voorgestelde eisen.  VNO-NCW reageert op het voorstel onder meer als volgt: "Motiveren is natuurlijk een aardig idee, maar de gemeente blijft op deze manier een slager die zijn eigen vlees keurt. Overheden mogen dan nog steeds onder de kostprijs concurreren met bedrijven. Inspraak bieden aan ondernemers klinkt ook mooi, maar niet pas nadat het besluit al is genomen en gepubliceerd."

Het concept-wetvoorstel brengt relatief kleine wijzigingen die grotendeels voortbouwen op in de praktijk gedane ervaringen. Een fundamentele wijziging van het gebruik van de algemeen-belanguitzondering is niet aan de orde. In die zin is nu toe eerder sprake van een evolutie dan een revolutie. Vraag is of het regeerakkoord beoogt een vergaandere impuls te geven. Dat moeten we afachten.

Team

Related news

05.08.2020 NL law
ACM is verplicht om het besluit waarin zij afziet tot oplegging van een boete te publiceren

Short Reads - De Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet ACM) verplicht de ACM om een besluit waarbij een ernstige overtreding (zoals overtreding van het kartelverbod) is geconstateerd, maar waarbij is afgezien van het opleggen van een boete toch openbaar te maken. Een dergelijk besluit beschouwt het CBb als een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 12v van de Instellingswet ACM. Dat oordeelt het CBb in haar uitspraak van 18 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:92).

Read more

27.07.2020 NL law
De Whatsapp-conversatie tussen Grapperhaus en Halsema: ook openbaar via de Wob?

Short Reads - Deze heb je vastgelegd voor de Wob Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020. Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.

Read more

21.07.2020 NL law
Vestigingsbeleid datacenters gemeente Amsterdam 2020 – 2030 vrijgegeven voor inspraak

Short Reads - Van 1 juli tot 31 augustus 2020 legt de gemeente Amsterdam het Vestigingsbeleid Datacenters gemeente Amsterdam 2020 - 2030 ter inzage voor inspraak. Na de inspraakperiode wordt het vestigingsbeleid ter vaststelling voorgelegd aan de gemeenteraad. In dit blog bespreken wij de hoofdlijnen van het vestigingsbeleid: nieuwe datacenters zijn onder strenge voorwaarden en op beperkte schaal welkom in gemeente Amsterdam. Met dit beleid wordt vervolg gegeven aan het voorbereidingsbesluit datacenters, dat ook in dit bericht wordt besproken.

Read more

27.07.2020 NL law
Maatwerk bij ontvankelijkheidsbeslissingen

Short Reads - Kent u een termijn die de ontvankelijkheid van een bezwaar of beroep bepaalt en niet in de wet is te vinden? Je zou hopen dat zo’n termijn niet bestaat. Ontvankelijkheid bepaalt immers de toegang tot de rechter en die toegang moet niet belemmerd worden door onbekende of slecht kenbare fatale termijnen. Toch kent ons recht zo’n termijn en die termijn is bovendien zeer kort. Ik doel op de twee weken die een belanghebbende wordt gegund om alsnog bezwaar te maken, nadat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van een besluit waarvan de bezwaartermijn al is verstreken.

Read more