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La Cour de justice confirme et précise la portée des pouvoirs reconnus aux adjudicateurs afin de limiter le recours par les opérateurs économiques à la capacité d’entités tierces

La Cour de justice confirme et précise la portée des pouvoirs reconnus aux adjudicateurs afin de limiter le recours par les opérateurs économiques à la capacité d’entités tierces

04.05.2017 BE law

Deux arrêts récents ont permis à la Cour de justice de préciser sa jurisprudence relative à l’article 48, §3 de la Directive 2004/18, qui consacre le droit des opérateurs économiques de recourir aux capacités d’entités tierces en vue de satisfaire aux exigences de sélection.

Elle a ainsi confirmé que les adjudicateurs peuvent dans certaines hypothèses interdire le recours à l’engagement d’entités tierces (Arrêt Esaprojekt) et qu’un opérateur économique ne peut modifier son offre afin d’y adjoindre une entité tierce nécessaire à la satisfaction des exigences de sélection (Arrêts Esaprojekt et Casertana Costruzioni).  

Dans l’affaire Esaprojekt (qui a donné lieu à son arrêt C-387/14 du 4 mai 2017), la Cour de justice était saisie d’une question préjudicielle dans le cadre d’un litige (pendant devant les juridictions polonaises) relatif à un marché portant sur la fourniture d’un système informatique destiné à fournir une solution intégrée couvrant les départements administratifs et médicaux d’un hôpital.

Le cahier des charges imposait aux soumissionnaires, en vue de la démonstration de leur capacité, le dépôt de deux attestations d’exécution relatives à des marchés portant chacune sur l’installation d’un système informatique hospitalier intégré (comprenant les départements administratifs et médicaux d’un même hôpital). Le pouvoir adjudicateur a considéré que la société Komputer Konsultant ne répondait pas aux exigences de capacité technique, dès lors qu’elle successivement présenté, (i) des références propres portant sur des systèmes informatiques deployés dans des départements administratifs et des départements médicaux (mais aucune référence relative à des systèmes hospitaliers intégrés), puis, après avoir été interrogée par le pouvoir adjudicateur (ii) des références relatives à des systèmes intégrés installés par une entité tierce (accompagnées de l’engagement de ladite entité tierce).

Interrogée à titre préjudiciel dans le cadre de la procédure introduite sur initiative de Komputer Konsultant, la Cour de justice a confirmé, conformément à sa jurisprudence antérieure (Arrêt Partner Apelski Dariusz du 7 avril 2016, C-324/14), qu’un opérateur économique peut être empêché (dans des circonstances exceptionnelles liées aux particularités d’un marché considéré) de démontrer sa capacité technique en additionnant les capacités de plusieurs entités qui, individuellement, ne disposent pas des capacités exigées pour l’exécution de ce marché (pt 49). Elle a ensuite ajouté que pareille limitation devait être admise lorsque le pouvoir adjudicateur considère (comme en l’espèce) que le marché est « indivisible », en ce sens qu’il doit être exécuté par un seul opérateur économique (pt 52).

L’arrêt Esaprojekt semble consacrer le droit des adjudicateurs d’interdire aux opérateurs économiques de recourir à des entités tierces en vue de l’exécution d’un marché « indivisible » (et, corrélativement de se prévaloir de leurs capacités), pour peu que l’exigence d’exécution par un opérateur unique soit proportionnée et justifiée au regard de l’objet du marché (pt 52).

La prérogative reconnue sur la base de l’article 2004/18, qui semble particulièrement étendue, doit être articulée avec l’article 63, §2 de la directive 2014/24, conformément auquel « Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques (…) par un participant dudit groupement ». Les règles en cause semblent viser des objets différents, bien qu’indirectement liés. D’une part, l’article 63, §2 de la directive 2014/24 autorise désormais en toute hypothèse un pouvoir adjudicateur à exiger l’exécution des prestations par le soumissionnaire concernant les prestations essentielles dans le cadre des catégories de marché visées. D’autre part, il semble raisonnable d’avancer que l’article 63, §1er de la directive 2014/24 (à la suite de l’article 48, §3 de la directive 2004/18, interprété par l’arrêt commenté) autorise la possibilité d’exclure le recours à des entités tierces en présence de circonstances exceptionnelles liés aux spécificités du marché (et notamment lorsqu’il peut être démontré qu’il présente un caractère indivisible).

Un pouvoir adjudicateur qui entendrait mettre en œuvre l’une ou l’autre de ces possibilités devrait également veiller (dans un souci de cohérence) à limiter les possibilités de recourir à la sous-traitance.

Les deux arrêts commentés rappellent par ailleurs que les principes de transparence et de traitement égalitaire des soumissionnaires s’opposent, après le dépôt d’une offre, à toute modification de cette offre (que ce soit à initiative du pouvoir adjudicateur ou du soumissionnaire) qui présenterait une nature à ce point substantielle qu’elle pourrait être assimilée au dépôt d’une seconde offre (sans  préjudice des corrections ou des compléments ponctuels qui peuvent être admis, notamment afin d’apporter de simples clarifications ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifestes). Faisant application de ces principes, la Cour a logiquement considéré qu’un opérateur économique ne peut modifier son offre déposée pour y adjoindre une entité tierce qui n’y était pas initialement associée (Arrêt Esaprojekt du 4 mai 2017, C-387/14, pts 34 à 45) ou pour remplacer l’entité tierce initialement associée, même si cette dernière a perdu après le dépôt des offres (pour des motifs étrangers au soumissionnaire et hors de son contrôle) l’agrément ou l’autorisation nécessaire à la satisfaction des critères de sélection (Arrêt Casertana Costruzioni du 14 septembre 2017, C-223/16, pts 39 à 42).

Lien : 
CJUE C-387/14, 4 mai 2017, EU:C:2017:338; 
CJUE C-223/16, 14 septembre 2017, EU:C:2017:685

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