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Quand une concession de service s’apparente à la constitution d’une centrale privée d’achat…, elle est illégale

Quand une concession de service s’apparente à la constitution d’une centrale privée d’achat…, elle est illégale

02.06.2017 BE law

Le marché conjoint peut être conclu pour le compte de pouvoirs adjudicateurs et de personnes privées (qu’elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur), alors que des personnes privées qui ne sont pas pouvoir adjudicateur ne peuvent pas jouer le rôle de centrale d’achat. 

Modes particuliers de conception de la commande, les marchés conjoints, à l’instar des centrales d’achat, permettent à plusieurs acheteurs de s’organiser en vue d’une commande commune. La différence principale entre ces deux figures juridiques tient à ce que la centrale d’achats est une entité procédant à l’attribution de marchés publics, tandis que le marché conjoint est un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur agissant pour le compte d’autres pouvoirs adjudicateurs, auquel on n’aperçoit pas pour quelle raison l’entité « centrale d’achats » ne pourrait recourir.

Le marché conjoint peut bénéficier tant à des pouvoirs adjudicateurs qu’à des personnes de droit privé, que ces dernières revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur. Néanmoins, le fait de confier à un opérateur privé qui n’est pas un pouvoir adjudicateur la constitution d'une centrale d'achat au service de pouvoirs adjudicateurs se heurte aux principes d'égalité, de concurrence et de non-discrimination. En effet, l'activité de centrale d'achat, agissant notamment au profit de pouvoirs adjudicateurs, place l'opérateur économique privé en situation privilégiée par rapport à ses propres fournisseurs et par rapport à ses concurrents sur le marché concerné par la centrale. Ainsi, même en l’absence d’une interdiction expresse faite au pouvoir adjudicateur de recourir aux services d'une centrale d'achat privée, l’article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 doit recevoir une interprétation conforme à la directive 2004/18/CE, et la centrale d’achat doit dès lors répondre à la définition donnée par la directive et, donc, être elle-même un pouvoir adjudicateur.

En l’espèce, une concession de services en vue de la passation de marchés publics conjoints pour l’acquisition de denrées alimentaires  avait été attribuée à un opérateur privé. La question à trancher par le Conseil d’Etat tenait donc à la qualification de l’opération litigieuse : en confiant à l’attributaire de la concession la mission de passer des marchés conjoints, le pouvoir adjudicateur l’a-t-il investi d’une mission de centrale d’achat ?

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat s’est donc penché sur les « conditions » de la concession de service et a retenu différents critères. Il a tout d’abord constaté que la concession visait à instituer une collaboration durable avec un prestataire de services, pour avoir accès par son intermédiaire et grâce à un système centralisé de commandes, pendant une durée pouvant aller jusqu'à quatre années, à un catalogue de fournisseurs choisis au terme d'une ou de plusieurs procédures de marchés publics menées par ce prestataire. Le Conseil d’Etat a ensuite relevé que le mécanisme mis en place ne consistait pas à passer un marché conjoint au pouvoir adjudicateur et à l'attributaire de la concession, dont l'opérateur serait ce dernier, mais à charger celui-ci de passer dans le futur des marchés conjoints regroupant, outre ces deux partenaires initiaux, d'autres partenaires étrangers. Le Conseil d’Etat en a conclu qu’il était donc question d’une entité investie d'une mission qui correspondait, en tous points, aux activités d'une centrale d’achat, à la différence près que le concessionnaire en question n'était pas lui-même un pouvoir adjudicateur.

Par conséquent, en constituant une centrale d’achat privée, le pouvoir adjudicateur a violé les principes d’égalité, de concurrence et de non-discrimination.

Lien : C.E., 2 juin 2017, n°238.402

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