Articles

Belgische Mededingingsautoriteit publiceert richtsnoeren rond samenspanning bij overheidsopdrachten

Belgische Mededingingsautoriteit publiceert richtsnoeren rond samenspanning bij overheidsopdrachten

21.06.2017 BE law

De Belgische Mededingingsautoriteit publiceerde richtsnoeren voor inkopers bij overheden met als doel de samenspanning bij overheidsopdrachten te voorkomen en op te sporen. De richtlijnen bieden een overzicht van (i) aanwijzingen dat samenspanning bij overheidsopdrachten plaatsvindt, (ii) marktomstandigheden die de samenspanning bij overheidsopdrachten vergemakkelijken, en (iii) de beste praktijken om samenspanning bij overheidsopdrachten te voorkomen.

1. Richtsnoeren

Op 31 januari 2017 publiceerde de Belgische Mededingingsautoriteit richtsnoeren voor inkopers bij overheden, met betrekking tot het opsporen en voorkomen van ‘samenspanning bij overheidsopdrachten’. Dergelijke samenspanning, beter bekend onder de Engelse benaming 'bid rigging', kan diverse vormen aannemen. Grosso modo worden vier categorieën geïdentificeerd:

  • Schijnbieding: schijnbieding is de meest voorkomende vorm van bid rigging. Het doet zich voor wanneer concurrenten overeenkomen om een bod in te dienen dat niet bedoeld is om door de inkoper aanvaard te worden, maar slechts een valse indruk van eerlijke concurrentie wil scheppen. Concurrenten kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat één van hen een bod indient dat hoger is dan het bod van de andere(n) die men op die manier als winnaar wil naar voor schuiven, of dat bijzondere voorwaarden bevat waarvan men op voorhand weet dat ze voor de inkoper niet aanvaardbaar zijn.
  • Biedonderdrukkingen zijn overeenkomsten onder concurrenten waarbij ondernemingen die normaal gesproken zouden bieden, afspreken om niet in te tekenen op een opdracht of om een eerder ingediend bod in te trekken, zodat de afgesproken winnaar van succes verzekerd is.
  • Rotatiesystemen zijn afspraken waarbij inschrijvers op rotatiebasis overeenkomen wie er aan de beurt is om een opdracht te winnen.
  • Marktverdelingen tenslotte zijn afspraken waar potentiële bieders overeenkomen om niet met elkaar te concurreren voor bepaalde klanten of in bepaalde gebieden (of enkel te concurreren via schijnbiedingen).

Voorgaande vormen van samenspanning gaan vaak gepaard met uiteenlopende compensatiemechanismen. Zo kan worden overeengekomen dat een deel van een overheidsopdracht via onderaanneming aan een concurrent zal worden ‘doorgesluisd’ (via subcontracting, inkopen, …).

Bid rigging vormt een inbreuk op de Belgische en Europese mededingingsregels (i.h.b. op Artikel IV.1§1 van Boek IV van het Wetboek van Economisch Recht en op Artikel 101 VWEU) en kan daarnaast ook strafrechtelijk worden gesanctioneerd: Artikel 314 van het Strafwetboek voorziet in een geldboete en een mogelijke gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden.

In België onderschrijven  aanbestedende overheden jaarlijks contracten voor ongeveer 60 miljard euro, wat neerkomt op zo’n 15% van het bruto binnenlands product. Gezien de mogelijke schade in hoofde van de overheid en bijgevolg de belastingbetaler, beschouwt de Belgische Mededingingsautoriteit de strijd tegen bid rigging als een prioritair aandachtspunt.

De Richtsnoeren van de Mededingingsautoriteit zijn op zich niet baanbrekend, maar bouwen hoofdzakelijk voort op eerdere instrumenten, zoals de Richtsnoeren van de OESO m.b.t. de strijd tegen bid rigging.[1] Anderzijds biedt het document ongetwijfeld een nuttig overzicht van (1) de diverse indicatoren die wijzen op de aanwezigheid van bid rigging, (2) de marktomstandigheden die samenspanning bij overheidsopdrachten in de hand werken, en (3) de wijzen waarop inkopers bij overheden samenspanning kunnen voorkomen.

Ten eerste identificeert het document diverse waarschuwingssignalen die, hoewel op zich geen bewijs, niettemin kunnen wijzen op bid rigging. Dergelijke signalen kunnen betrekking hebben

  • op het bod zelf, zoals bijvoorbeeld
    • wanneer een bieder zich plots en onverwacht uit een biedprocedure terugtrekt,
    • wanneer blijkt dat het steeds dezelfde bedrijven zijn die in bepaalde regio’s opdrachten winnen,
    • of wanneer verliezende bieders worden ingehaald als leverancier,
  • op de door de bieders ingediende documenten. Voorbeelden zijn:
    • identieke bewoordingen of schrijf- of berekeningsfouten in de inschrijvingsdocumenten van verschillende bieders,
    • gelijkenissen in lay-out of kostenanalyses,
  • op de prijs: bijvoorbeeld, het bod van een bepaald bedrijf is plots veel hoger voor een bepaalde opdracht dan het bod van datzelfde bedrijf voor een andere gelijkaardige opdracht,
  • op de uitlatingen van de betrokken ondernemingen zoals wanneer wordt verwezen
    • naar regio’s die aan een bepaalde onderneming ‘toebehoren’,
    • naar prijzen ‘vastgesteld’ door een beroepsvereniging.
  • op hun gedrag: bijvoorbeeld regelmatig contact tussen de bieders verhoogt het risico op samenspanning).

In tweede instantie identificeert de Mededingingsautoriteit voorts een aantal ‘marktomstandigheden’ die bid rigging in de hand kunnen werken. Deze omstandigheden vindt men zowel op het niveau van de leverancier, van het product/de dienst en van de inkoper zelf:

  • Leverancier: samenspanning bij overheidsopdrachten is bijvoorbeeld gemakkelijker wanneer er slechts enkele aanbieders zijn, en wanneer er hoge toetredingsdrempels zijn voor nieuwe bedrijven om een markt te betreden. Ook het feit dat aanbieders elkaar goed kennen, bijvoorbeeld door veelvuldig contact in het kader van een sectorvereniging, kan collusie in de hand werken;
  • Product/dienst: samenspanning is gemakkelijker met betrekking tot eenvoudige producten of diensten, waarvoor weinig of geen substituten bestaan en/of wanneer er weinig of geen sprake is van innovatie;
  • De inkoper: ook het gedrag van de inkoper kan collusie in de hand werken. Zo is bid rigging waarschijnlijker wanneer overheidsopdrachten stelselmatig herhaald worden en/of er sprake is van een constante, voorspelbare vraag. Transparantie in het kader van de inschrijvingsprocedure kan eveneens nefast zijn wanneer aanbieders hierdoor de kans krijgen met elkaar te overleggen. Omvangrijke opdrachten van hoge waarde vormen tenslotte een bijzonder aantrekkelijk doelwit voor collusie.

Een derde, en wellicht meest belangrijke, luik van de richtsnoeren betreft de uitgebreide lijst van tips aan het adres van aanbestedende overheden om samenspanning tussen bieders te voorkomen:

  • Een goede voorbereiding en een goed inzicht in de kenmerken van de markt (vb. op het vlak van potentiële bieders, gemiddelde prijzen, etc.)
  • Geef zoveel mogelijk geloofwaardige bieders de kans om aan de biedprocedure deel te nemen, met inbegrip van bedrijven uit andere regio’s of landen, evenals kleinere bedrijven.
  • het aantal loten is best altijd kleiner dan het verwachte aantal inschrijvers. Daarbij zal er voor Europese opdrachten wel rekening mee te houden zijn dat overheden verplicht zullen worden om de verdeling van de opdrachten in percelen te overwegen en dat ze in de opdrachtdocumenten de voornaamste redenen moeten vermelden indien niet opgedeeld wordt in percelen.
  • De opname van antikartelclausules in de bied-documenten (vb. een verbod op informatie-uitwisseling met concurrenten of een plicht om informatie te verstrekken m.b.t. onderaannemingsovereenkomsten).
  • Transparantie in een biedprocedure is nuttig en noodzakelijk, maar kan ook contraproductief werken. Zo onthouden aanbestedende overheden zich er best van om te veel informatie te geven, bijvoorbeeld wat betreft het voorziene budget of wat betreft de identiteit van de concurrerende bieders. Deze suggestie van de Mededingingsautoriteit is echter strijdig met de wetgeving overheidsopdrachten. Volgens die wetgeving zijn overheden in de aankondiging van opdrachten immers verplicht om de geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten mee te delen. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie zelfs voor elk perceel worden verstrekt. Bovendien verplicht die wetgeving in beginsel ook om de namen van de kandidaten en inschrijvers in de selectie/gunningsbeslissingen op te nemen en die mee te delen aan de betrokken partijen.
  • Maak gebruik van online informatie-uitwisseling, eerder dan van algemeen toegankelijke informatiebijeenkomsten waar concurrenten elkaar ontmoeten.
  • Opleiding van inkopers en het invoeren van een auditsysteem.

Tot slot beklemtoont de Mededingingsautoriteit dat wie vermoedens heeft van samenspanning (a) alle relevante informatie goed dient bij te houden; (b) best contact opneemt met de Mededingingsautoriteit met het oog op een eventueel onderzoek, en; (c) zijn/haar verdenkingen vooral niet mag delen met de betrokken bedrijven om te vermijden dat bewijsmateriaal zou ‘verdwijnen’.

 

2. Parlementaire vraag

In reactie op een parlementaire vraag gaf Vlaams Minister-President Bourgeois op 21 maart 2017 te kennen dat er vanuit de Vlaamse administratie nog geen klachten over samenspanning bij overheidsopdrachten waren overgemaakt aan de Belgische Mededingingsautoriteit, doch dat de relevante diensten n.a.v. de publicatie van de Mededingingsautoriteit was gevraagd om extra aandacht te besteden aan de materie.[2] Wat betreft de bestaande controlemechanismen op het niveau van de Vlaamse administratie verwees minister Bourgeois naar de rol van audits en van het Rekenhof, evenals de toepassing van het vierogenprincipe, waarbij ambtenaren belangrijke beslissingen nooit alleen kunnen beslissen.

 

3. Andere handleidingen

De Richtsnoeren gaan niet in op de vraag welke consortiabiedingen bij openbare aanbestedingen wel of niet verenigbaar zijn met het mededingingsrecht. Voor richtsnoeren over die in de praktijk ook zeer relevante maar niet eenvoudige vraag kan o.m. verwezen worden naar de Horizontale Richtsnoeren van de Europese Commissie,[3] in het bijzonder naar de bepalingen m.b.t. commercialiseringsovereenkomsten alsmede naar een document van de Competition and Consumer Protection Commission over consortium bidding.[4] 

 

Voetnoten:

  1. OECD, Guidelines for fighting bid rigging in public procurement – helping governments to obtain best value for money’, beschikbaar op http://www.oecd.org/competition/cartels/42851044.pdf
  2. Vlaams Parlement, Verslag Commissievergadering, Commissie voor Algemeen Beleid, Financiën en Begroting, 21 Maart 2017, beschikbaar via https://www.vlaamsparlement.be/commissies/commissievergaderingen/1123980/verslag/1124855.
  3. Mededeling van de Commissie, ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van Artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, P.B. 14 januari 2011, C-11/1.
  4. Consortium bidding: how to comply with competition law when tendering as part of a consortium’, December 2014

Team

Related news

15.11.2017 BE law
Hof van Cassatie trekt streep door eerste schadevergoeding toegekend door Raad van State

Articles - Opdat aan de Raad van State een ontvankelijk verzoek tot schadevergoeding zou kunnen worden gericht, is onder meer vereist dat er een arrest voorligt waarin de Raad van State de onwettigheid van een handeling vaststelt. Het Hof van Cassatie verduidelijkt in een arrest van 15 september 2017 wat moet worden begrepen als een "arrest waarbij de onwettigheid wordt vastgesteld". Een arrest dat de intrekking vaststelt, valt er volgens het Hof niet onder.

Read more

03.11.2017 BE law
Brussel hertekent stedenbouwkundig landschap (DEEL 1: PLANOLOGIE)

Articles - Met een grondige facelift van de bestaande regels in het Brussels Wetboek Ruimtelijke Ordening (BWRO), wil het Brussels Gewest projectontwikkeling flexibeler maken en sneller doen vooruitgaan. Het Brussels parlement heeft de hervorming van het BWRO op 13 oktober 2017 goedgekeurd.  Een aantal nieuwigheden lijken overgewaaid uit de Brusselse regels inzake milieuvergunningen en uit het Vlaamse Gewest. Hierna een overzicht van hetgeen u zeker niet mag missen.

Read more

02.11.2017 BE law
La réforme du CoBAT a été adoptée et l’avis conforme de la CRMS a été maintenu!

Articles - La réforme du CoBAT a été votée par le Parlement bruxellois le 13 octobre 2017 ! Nous proposons de revenir, dans les développements qui suivent, d’une part, sur le calendrier d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du CoBAT et, d’autre part, sur la question de la suppression du caractère conforme de l’avis de la CRMS qui a fait l’objet d’un débat passionné tout au long du processus legislative.

Read more

10.11.2017 BE law
Brussel hertekent stedenbouwkundig landschap (DEEL 2: VERGUNNINGEN)

Articles - Met een grondige facelift van de bestaande regels in het Brussels Wetboek Ruimtelijke Ordening (BWRO), wil het Brussels Gewest projectontwikkeling flexibeler maken en sneller doen vooruitgaan. Het Brussels parlement heeft de hervorming van het BWRO op 13 oktober 2017 goedgekeurd.  Een aantal nieuwigheden lijken overgewaaid uit de Brusselse regels inzake milieuvergunningen en uit het Vlaamse Gewest. Hierna een overzicht van hetgeen u zeker niet mag missen.

Read more

01.11.2017 EU law
Nike can restrict sales via online platforms within its selective distribution system

Short Reads - On 4 October 2017, the District Court of Amsterdam ruled* in favour of sports goods manufacturer Nike in an action against a distributor, Action Sport, which had not complied with Nike's selective distribution policy. The District Court found that Nike's selective distribution system, which included a ban on sales via non-authorised online platforms, was compatible with competition law as it sought to preserve the luxury image of Nike's products.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy and Cookie Policy