Short Reads

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in beginsel toegestaan

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in

Aanbesteding: wijziging in de samenstelling van een combinatie is in beginsel toegestaan

09.06.2016 NL law

In dit arrest van het Europese Hof van Justitie speelde de vraag of het aanbestedingsrechtelijk is toegestaan dat een ondernemer de plaats inneemt van een (ontbonden) combinatie, en dus zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzet. De uitspraak van het Hof, die op 24 mei verscheen, laat zien dat het gelijkheidsbeginsel zich daar niet tegen verzet.

Feiten

Op een aanbestedingsprocedure van de Deense spoorweginfrastructuurbeheerder Banedanmark schreven vijf gegadigden in, waaronder de combinaties Højgaard/Zublin en Per Aarsleff/Pihl og Søn. Tijdens de procedure – na indiening van een offerte, vóór gunning – ging Pihl og Søn failliet. Banedanmark liet Per Aarsleff zelfstandig de aanbestedingsprocedure voortzetten, en riep hem daarna uit tot winnaar. Højgaard/Züblin stelden beroep in bij de Deense rechter, wat leidde tot  prejudiciële vragen aan het HvJ.

De behandeling bij het HvJ

De verwijzende Deense rechter legde, kort weergeven, de volgende vraag voor aan het HvJ:

“Verzet het beginsel van gelijke behandeling van zich ertegen dat een ondernemer die deel uitmaakte van een gepreselecteerde combinatie, na ontbinding van de combinatie in eigen naam blijft deelnemen aan deze procedure?”

Als eerste signaleert het HvJ dat de richtlijn 2004/17/EG geen bepalingen bevat over dit onderwerp. Daarnaast zijn noch in het Deense recht, noch in de aankondiging van de opdracht dergelijke regels opgenomen.

Of de wijziging is toegestaan wordt daarom door het HvJ onderzocht aan de hand van het gelijkheidsbeginsel en en de transparantieverplichting.

Volgens het Hof leidt een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe dat alleen gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen, en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund. Hier tegenover staat echter het vereiste van voldoende concurrentie.

Volgens het Hof mag de overblijvende ondernemer van een ontbonden combinatie in de plaats treden van die combinatie (en wordt daarbij het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden), mits (i) deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht en (ii) de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen.

In de onderhavige casus stond vast dat Per Aarsleff zou zijn gepreselecteerd als hij zelfstandig had deelgenomen. Volgens het Hof is het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de offerte onregelmatigheden bevat waardoor Per Aarsleff niet in eigen naam zou mogen deelnemen aan de procedure. Ook de vraag of Per Aarsleff een concurrentievoordeel heeft genoten ten nadele van zijn concurrenten moet door de verwijzend rechter worden beantwoord.

De slotsom luidt aldus dat wijzigingen in de samenstelling van een combinatie in beginsel zijn toegestaan, mits vast komt te staan dat de overblijvende ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden, en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers niet wordt geschaad.

Conclusie

Het arrest geeft een verrassend antwoord op een vraag die in de Nederlandse jurisprudentie doorgaans op een andere manier wordt beantwoord. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft in meerdere uitspraken juist bepaald dat een wijziging in de samenstelling van een combinatie – door faillissement of terugtrekking van één van de combinanten – zowel juridisch als materieel tot een andere situatie leidt (zie de uitspraken van 2 april 1997 (BR 1998, p. 153) en 18 maart 1998 (bindend advies 20.299, niet gepubliceerd)). Ook in de Nederlandse rechtsliteratuur werd tot dusverre aangenomen dat wijzigingen in de samenstelling van combinaties na de prekwalificatie of inschrijving niet zijn toegestaan in het licht van het gelijkheidsbeginsel.

Met het arrest van het HvJ lijkt deze lijn niet meer houdbaar. De nieuwe Europese jurisprudentie vereist dat de nationale rechter nagaat of de overgebleven ondernemer zelfstandig voldoet aan de voorwaarden van de opdracht, en of de andere inschrijvers niet worden benadeeld door deze voortzetting van de procedure. Als de overgebleven ondernemer beide toetsen doorstaat, is er in principe groen licht om de procedure zelfstandig voort te zetten.

Volgens de systematiek van het HvJ hebben nationale regelgeving en aanbestedingsdocumentatie ‘voorrang’ op deze Europese toets. Het Hof stelde immers voorop dat in de kwestie van Højgaard/Züblin niets was geregeld omtrent wijzigingen in de samenstelling van combinaties in het Deense recht of de aanbestedingsstukken. Dat suggereert dat als in de aankondiging expliciet was bepaald dat wijzigingen in de samenstelling van de combinatie zijn toegestaan, de kwestie daarmee beslecht zou zijn. Wij betwijfelen of dit in de praktijk daadwerkelijk zo uitpakt. Wanneer benadeling van andere inschrijvers in een concreet geval plaatsvindt, of de overblijvende combinant niet voldoet aan de voorwaarden voor gunning, kan naar onze opvatting het gelijkheidsbeginsel niet eenvoudig gepasseerd worden.

Omgekeerd kan de vraag worden gesteld hoe moet worden omgegaan met een aankondiging waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de samenstelling van combinaties niet mag wijzigen gedurende de aanbestedingsprocedure. Enerzijds verzet het transparantiebeginsel zich er in zo’n geval waarschijnlijk tegen dat een combinant aan de hand van dit arrest de verdere toegang tot de procedure mag opeisen. Anderzijds kan de vraag gesteld worden of een dergelijk voorschrift zich wel verdraagt met het onderhavige arrest. Zo’n bepaling beperkt immers de concurrentie, terwijl die beperking niet noodzakelijk is uit het oogpunt van gelijkheid – dat heeft het onderhavige arrest duidelijk gemaakt.

Team

Related news

09.05.2018 NL law
FAQ: Hoe is de bestuurlijke handhaving van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) vormgegeven?

Articles - Op 25 mei 2018 treedt de Algemene verordening gegevensbescherming ("AVG") in werking. De verordening heeft rechtstreekse werking in het Nederlandse rechtssysteem. Het gevolg daarvan is dat de Nederlandse privacywaakhond, de Autoriteit Persoonsgegevens, een scala handhavingsinstrumenten op grond van de AVG kan inzetten om naleving van de privacywetgeving te bevorderen.

Read more

11.05.2018 NL law
Privacy in een nieuw jasje: een vergelijking van beschermingsniveau tussen de Wbp en de AVG

Articles - De AVG zal op 25 mei 2018 inwerking treden. Dit zal de privacyregelgevingaanscherpen. Door een territoriale uitbreiding van het toepassingsbereik van de regelgeving, meer focus te leggen op (verplichte) controle van naleving van de verordening voorafgaand aan een verwerking van persoonsgegevens, in combinatie met een uitgebreider arsenaal aan handhavingsinstrumenten voor de Autoriteit Persoonsgegevens, zal de bescherming van privacy voor burgers in de EU toenemen.

Read more

11.05.2018 NL law
De Afdeling neemt afscheid van het begrip marginale toetsing: een nieuwe stap richting meer rechtsbescherming?

Short Reads - Inleiding Onlangs heeft de Raad van State zijn recente jaarverslag 2017 gepubliceerd. In hoofdstuk 4 van het jaarverslag 2017 wordt ingezoomd op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). De Afdeling geeft in het algemene deel van de paragraaf 'Ontwikkelingen' aan dat zij afscheid heeft genomen van het begrip 'marginale toetsing' en dat zij voortaan niet meer de termen 'beoordelings- en beleidsvrijheid' gebruikt, maar beoordelings- en beleidsruimte' van bestuursorganen.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring