Short Reads

Motiveringsplicht bij afwijkingen van de UAV-gc volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts

Motiveringsplicht bij afwijkingen van de UAV-gc volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts

05.07.2016 NL law

In dit advies beoordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts (de “Commissie”) of, en zo ja op welke wijze, een aanbestedende dienst afwijkingen van paritair opgestelde contractmodellen en algemene voorwaarden moet motiveren. Daarnaast is door een van de (potentiële) inschrijvers een suggestie gedaan ter voorkoming van motiveringsgebreken van aanbestedende diensten. Deze suggestie roept een aantal interessante vragen op voor de praktijk.

Feiten

De klacht die centraal staat in dit advies handelt over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure inzake de nieuwbouw van een school waarbij het ARW 2012 van toepassing is. De nieuwbouw zal plaatsvinden middels een engineering & build-overeenkomst waarop tevens de UAV-gc 2005 van toepassing zijn. De aanbestedende dienst heeft echter dertien pagina’s aan aanvullingen en wijzigingen op de UAV-gc 2005 doorgevoerd. Klager is van mening dat dit in strijd is met de Gids Proportionaliteit en dat de aanbestedende dienst bovendien niet heeft voldaan aan zijn motiveringsplicht.

De klachten

De eerste klacht komt erop neer dat de wijzigingen aan de UAV-gc 2005 het evenwicht tussen opdrachtgever en opdrachtnemer verstoren. Bovendien zouden de bepalingen disproportioneel en in strijd met de Gids Proportionaliteit zijn. De Gids Proportionaliteit stelt immers in Voorschrift 3.9C dat de aanbestedende dienst paritair opgestelde contractmodellen of algemene voorwaarden in beginsel integraal en onverkort moet toepassen, omdat het gaat om een evenwichtig pakket van opgestelde voorwaarden.

De tweede klacht houdt in dat de aanbestedende dienst deze afwijkingen niet of onvoldoende heeft gemotiveerd, en dat de motivering in de Nota’s van Inlichtingen te laat was. Voorschrift 3.9C Gids Proportionaliteit stelt dat indien een aanbestedende dienst standaardvoorwaarden wijzigt, hij deze wijzigingen voldoende moet kunnen motiveren. Bovendien bepaalt Voorschrift 3.9B dat de inschrijvers de mogelijkheid moeten krijgen om suggesties te doen ten aanzien van de conceptovereenkomst.

De beoordeling

De Commissie begint haar beoordeling met enkele algemene opmerkingen. Zo is de aanbestedende dienst in de eerste plaats niet van zijn motiveringsplicht ontslagen als hij de inschrijvers in de gelegenheid heeft gesteld om suggesties, opmerkingen en tekstvoorstellen met betrekking tot de door hem opgestelde conceptovereenkomst te doen overeenkomstig voorschrift 3.9B Gids Proportionaliteit.

De Commissie vervolgt dat een afwijking van de Gids Proportionaliteit moet worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Nergens uit blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat deze motivering niet op een later moment in de Nota van Inlichtingen zou kunnen plaatsvinden: een motivering in de Nota van Inlichtingen acht de Commissie derhalve toelaatbaar.

Bovendien wordt ook voldaan aan de motiveringsplicht wanneer de aanbestedende dienst generiek motiveert. Niet alle afwijkingen van de standaardovereenkomst behoeven afzonderlijk te worden gemotiveerd.

Ten slotte stelt de Commissie vast dat de wetgever niet heeft voorzien in een normatief toetsingskader en geeft zij zelf een maatstaf om te beoordelen of een afwijking voldoende is gemotiveerd. De beslissing om af te wijken moet voldoende worden gedragen door:

  1. de projectspecifieke belangen van de aanbestedende dienst die aanleiding vormden om de standaardvoorwaarden niet integraal toe te passen. Het gaat hierbij om de belangen die betrekking hebben op de aard en omvang van het voorwerp van de opdracht en de geldende marktsituatie;
  2. de mate waarin de standaardvoorwaarden geen rekening houden met deze belangen;
  3. de mate waarin de afwijkende bepalingen in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht;
  4. de mate waarin het mogelijk was om minder vergaande maatregelen te treffen dan het aanpassen van de standaardvoorwaarden.

Na deze algemene opmerkingen komt de Commissie toe aan de beoordeling van de klachten. In de generieke motivering is volgens de Commissie onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de UAV-gc 2005 bij dit specifieke project niet integraal zou kunnen worden toegepast. Veel afwijkingen zijn bij lange na niet met de in de generieke motivering opgevoerde belangen in verband te brengen. Eerder in dit advies stelde de Commissie al vast dat als de generieke motivering niet voldoende inzicht verschaft waarom de wijzigingen zijn doorgevoerd, alsnog aan de motiveringsplicht kan worden voldaan door middel van specifieke motiveringen. Ook de specifieke motiveringen zijn in dit geschil echter onvoldoende om voor elke afwijking inzichtelijk te maken waarom van de standaardvoorwaarden is afgeweken. Aan de motiveringsplicht wordt derhalve niet voldaan. De Commissie acht de klacht gegrond.

Tussenconclusie

Het advies concretiseert de eisen van de motiveringsplicht. De Commissie geeft aan op welke aspecten de aanbestedende dienst in moet gaan om wijzigingen van standaardvoorwaarden deugdelijk te motiveren. Vervolgens wordt geconcludeerd dat in het onderhavige geval de afwijkingen op de UAV-gc 2005 onvoldoende zijn gemotiveerd.

Suggestie: bij onvoldoende motivering terugvallen op standaardtekst in contractfase?

Opmerkelijk is nog dat de Commissie, bij de vraag of de afwijkingen op de UAV-gc 2005 voldoende zijn gemotiveerd, relevant acht dat de aanbestedende dienst niet was ingegaan op een suggestie van een inschrijver om de volgende bepaling toe te voegen aan de overeenkomst:

“Daar waar in de Overeenkomst alsmede de Vraagspecificatie en hun bijlagen de afwijkingen op de standaard tekst van de UAV-GC 2005 niet/en of onvoldoende gemotiveerd is blijft genoemde standaard tekst onverkort van toepassing.”

Hieruit lijkt af te leiden dat als zo’n bepaling wél zou zijn opgenomen, de aanbestedende dienst eerder aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Dat lijkt voordelen te bieden in de aanbestedingsfase. Het is echter de vraag of zo’n bepaling in de fase van uitvoering van de overeenkomst ook wenselijk is. Immers alsdan kunnen afwijkingen op de UAV-gc alsnog ter discussie worden gesteld met het argument dat de motivering daarvoor onvoldoende is. Dat komt de duidelijkheid van de overeenkomst niet ten goede.

Ter illustratie kan gekeken worden naar § 28 lid 3 UAV-GC waarin een beperking van aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is opgenomen voor gebreken na oplevering. In een geval waarbij de aanbestedende dienst afwijkt van dit artikel – bijvoorbeeld door een hogere beperking van aansprakelijkheid te verlangen –kan de aannemer tijdens de uitvoering van het werk betogen dat de aanbestedende dienst deze afwijking onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit aldus met het doel om onder de hogere beperking van aansprakelijkheid uit te komen. Dat kan alsdan leiden tot allerlei discussies.

Afronding

Overigens wordt met de nieuwe Aanbestedingswet ook de nieuwe Gids Proportionaliteit van kracht. Hierin zijn geen materiële nieuwe regels opgenomen omtrent de motiveringsplicht bij wijziging van paritair opgestelde standaardvoorwaarden. Voor de tekst van de nieuwe regeling verwijzen wij naar https://www.pianoo.nl/document/12664/herziene-gids-proportionaliteit-overzicht-wijzigingen. Zie hierover ook het blog over de nieuwe Aanbestedingswet en de vernieuwde Gids Proportionaliteit.

Team

Related news

22.02.2018 NL law
Een nieuwe coördinatieregeling in de Awb

Short Reads - Op dit moment is de coördinatie van samenhangende besluiten versnipperd over diverse wetten. De wetgever heeft de invoering van de Omgevingswet aangegrepen om ook op dit vlak de zaken te stroomlijnen. In de Algemene wet bestuursrecht komt een nieuwe afdeling "Coördinatie van samenhangende besluiten". In deze blog vat ik de hoofdlijnen van deze nieuwe regeling samen en plaats ik enkele kanttekeningen.

Read more

08.02.2018 NL law
Eerste ervaringen met 'meedenkers' in het bestuursrecht: op naar een wettelijke regeling voor de amicus curiae

Short Reads - Onlangs heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst gebruik gemaakt van de figuur amicus curiae. Bij wijze van experiment heeft de Afdeling een ieder de mogelijkheid gegeven te reageren op vragen die aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven zijn gesteld ten behoeve van een conclusie over de bestuurlijke waarschuwing. Deze conclusie hebben wij in een apart blogbericht besproken.

Read more

13.02.2018 BE law
Du nouveau en matière de « plans et programmes » !

Articles - Dans ses conclusions du 25 janvier 2018 établies dans le cadre de deux demandes de décision préjudicielle formées par le Conseil d’Etat de Belgique, l’avocat général J. KOKOTT a considéré que le périmètre de remembrement urbain en Wallonie et le règlement régional d’urbanisme en Région de Bruxelles-Capitale sont des « plans et programmes ».

Read more

08.02.2018 NL law
Elektronische ondertekening van documenten bij aanbestedingen

Short Reads - Eind 2017 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag over de vraag of de ondertekening van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) door een inschrijver voldeed aan de door de aanbestedende dienst (Rijkswaterstaat) vereiste gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV ('PKIoverheid certificaat' of 'EU Qualified certificaat'). Volgens de voorzieningenrechter was dit niet het geval en is de inschrijver terecht ongeldig verklaard

Read more

07.02.2018 NL law
Belanghebbendebegrip bij ontheffing in het kader van soortenbescherming verder ingevuld

Short Reads - Op 24 januari 2018 verschenen twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over een ontheffing van (nu) de Wet natuurbescherming voor Windpark Den Tol. Beide uitspraken zien op het belanghebbendebegrip. De eerste uitspraak betreft de belanghebbendheid van omwonenden en de tweede uitspraak de belanghebbendheid van een stichting. In dit blog bespreken wij de verschillen, overeenkomsten en relevantie van deze uitspraken

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy and Cookie Policy