Short Reads

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

18.09.2014 NL law

Het gevecht tussen Veolia en Arriva over de OV-concessie voor West-Brabant is ten einde. Op 10 juli 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) het beroep van Veolia ongegrond verklaard (CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:2014:244). Veolia had beroep ingesteld tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (“GS”) om de Concessie alsnog te verlenen aan Arriva.

Het gevecht om deze concessie heeft wel iets nieuws opgeleverd. Nieuw is namelijk dat ook in OV-aanbestedingen van de inschrijvende vervoerder mag worden verwacht dat deze tijdig fouten meldt in de aanbestedingsdocumentatie. In dit geval ging het om een berekeningsformule die in de Nota van Inlichtingen was opgenomen en waartegen Veolia eerder niets had aangevoerd. Pas toen de concessie aan Arriva was gegund, voerde Veolia bij de rechter aan dat de berekeningsmethode onjuist was.

In de aanbestedingsleidraad van GS was opgenomen dat indien daarin onvolkomenheden staan, de inschrijver GS daarvan onverwijld schriftelijke op de hoogte moet stellen. Doet de inschrijver dat niet, dan verwerkt hij zijn recht om hiertegen later bezwaren te maken. Deze formule, die ook wel de Grossmannformule (naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 16 oktober 2003, C-230/02)) wordt genoemd, is in het civiele aanbestedingsrecht gebruikelijk en werkt ook. Het opmerkelijke is dat een dergelijke formule nu ook in een bestuursrechtelijke procedure werkt.

Het verschil met een ‘normale’ aanbestedingsprocedure en een OV-aanbestedingsprocedure is namelijk groot. Een OV-aanbesteding leidt tot een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 (“Wp 2000”). Die concessie is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Een dergelijk besluit is onderworpen aan een bestuursrechtelijke procedure die afwijkt van een civielrechtelijke procedure. Zo gelden er bij de aanbesteding van een OV-concessie geen Alcatel-termijnen omdat tegen een besluit tot het verlenen van een concessie binnen zes weken een bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd. Gedurende die termijn van zes weken moet de aanbestedende dienst met in achtneming van alle bezwaren de verlening van een concessie opnieuw beoordelen. Dat was overigens tussen Veolia en Arriva ook gebeurd. Eerst was de concessie verleend aan Veolia; na bezwaren van Arriva, was de concessie verleend aan Arriva.

Kenmerkend voor een bestuursrechtelijke procedure in een OV-concessie is dat alle bezwaren nog kunnen worden aangevoerd binnen de bezwaartermijn. Ook als een bezwaar niet eerder is gemeld. Een Grossmann-formule heeft dan ook strikt genomen geen effect. Een concept als ‘rechtsverwerking’ kent het bestuursrecht eigenlijk niet.

Met de uitspraak van het CBb is de Grossmann-formule nu ook in OV-aanbestedingen geïntroduceerd. Als een inschrijver niet tijdig zijn bezwaren meldt tegen onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumentatie, moet hij er rekening mee houden dat hij later bij de verlening van de concessie aan een ander daartegen geen bezwaar meer kan maken.

Het hanteren van een Grossmann-formule bevordert het efficiënt procederen in aanbestedingen. Het voorkomt dat iemand een foutje in de aanbestedingsdocumentatie later bij een teleurstellende uitkomst van de procedure als ‘troefkaart’ achter de hand kan houden. Het is wel jammer dat het CBb niet wat uitgebreider heeft gemotiveerd waarom de Grossmann-formule nu ook in OV-aanbestedingen geldt. Het is daarom niet duidelijk of dit een principiële nieuwe lijn is of een ‘witte raaf’.

Een tweede aspect is dat uit de uitspraak van het CBb niet duidelijk volgt of de Grossmann-formule in OV-aanbestedingen verder gaat dan alleen onvolkomenheden of onjuistheden. Zouden juridische fouten en/of onrechtmatig handelen daaronder kunnen vallen? Als dat laatste het geval is, zou dat verstrekkend zijn.

In elk geval levert deze uitspraak een belangrijke les op voor zowel de aanbestedende diensten als inschrijvende vervoerders in OV-aanbestedingen. Aanbestedende diensten doen er verstandig aan om een Grossmann-formule in hun documentatie op te nemen, die niet alleen onvolkomenheden dekt, maar ook andere juridische aspecten. Inschrijvende vervoerders zullen nog meer dan voorheen de documentatie zorgvuldig moeten doornemen om te bezien of er geen onvolkomenheden of (juridische) onjuistheden in de documentatie aanwezig zijn. En zij zullen, zodra zij op een onvolkomenheid of een (juridische) onjuistheid stuiten, hierop richting aanbestedende dienst moeten reageren. Doen zij dat niet, dan lopen zij het risico dat zij later in het proces daartegen geen bezwaar meer kunnen maken.

Dit bericht verscheen ook als column in het tijdschrift Nederlands Vervoer – september 2014.

Related news

03.07.2020 NL law
E-book NOW-2: Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid

Articles - Op 17 maart 2020 kondigde het kabinet het eerste noodpakket aan met steunmaatregelen om de economische gevolgen van de coronacrisis te dempen. Onderdeel van dit noodpakket zijn onder andere de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW-1”) en de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (“Tozo-1”).

Read more

02.07.2020 NL law
European Commission to pull the strings of foreign subsidies

Short Reads - The European Commission is adding powers to its toolbox to ensure a level playing field between European and foreign(-backed) companies active on the EU market. On top of merger control and Foreign Direct Investment screening obligations, companies may also need to account for future rules allowing scrutiny of subsidies granted by non-EU governments if those subsidies might distort the EU Single Market.

Read more

02.07.2020 NL law
De NOW 2: de overeenkomsten en verschillen ten opzichte van de eerste tranche

Short Reads - De Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (“NOW 2”) is op 25 juni 2020 in de Staatscourant gepubliceerd. Vanaf 6 juli 2020 kunnen werkgevers een aanvraag indienen voor een NOW 2-subsidie. In ons eerdere blog over de NOW zijn we uitgebreid ingegaan op de subsidierechtelijke aspecten van deze regeling. De NOW 2 sluit vanuit subsidierechtelijk perspectief in hoofdlijnen aan bij de eerste NOW (“NOW 1”). In de NOW 2 zijn er echter een aantal subsidieverplichtingen toegevoegd.

Read more

02.07.2020 NL law
Initiatiefnota ter bevordering internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen: komt er een brede due diligence-wetgeving voor bedrijven tegen slavernij en uitbuiting?

Short Reads - Op 17 juni 2020 hebben de ChristenUnie, SP, PvdA en GroenLinks een Initiatiefnota “Tegen slavernij en uitbuiting – een wettelijke ondergrens voor verantwoord ondernemen” (“Initiatiefnota”) bij de Tweede Kamer ingediend. Kort gezegd beogen de initiatiefnemers een brede due diligence-wetgeving met als doel het voorkomen en adresseren van daadwerkelijke en potentiële negatieve gevolgen voor, of schendingen van mensenrechten en milieu door het handelen van bedrijven.

Read more