Short Reads

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

Tijdig fouten melden in OV-aanbestedingen!

18.09.2014 NL law

Het gevecht tussen Veolia en Arriva over de OV-concessie voor West-Brabant is ten einde. Op 10 juli 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) het beroep van Veolia ongegrond verklaard (CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:2014:244). Veolia had beroep ingesteld tegen het besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (“GS”) om de Concessie alsnog te verlenen aan Arriva.

Het gevecht om deze concessie heeft wel iets nieuws opgeleverd. Nieuw is namelijk dat ook in OV-aanbestedingen van de inschrijvende vervoerder mag worden verwacht dat deze tijdig fouten meldt in de aanbestedingsdocumentatie. In dit geval ging het om een berekeningsformule die in de Nota van Inlichtingen was opgenomen en waartegen Veolia eerder niets had aangevoerd. Pas toen de concessie aan Arriva was gegund, voerde Veolia bij de rechter aan dat de berekeningsmethode onjuist was.

In de aanbestedingsleidraad van GS was opgenomen dat indien daarin onvolkomenheden staan, de inschrijver GS daarvan onverwijld schriftelijke op de hoogte moet stellen. Doet de inschrijver dat niet, dan verwerkt hij zijn recht om hiertegen later bezwaren te maken. Deze formule, die ook wel de Grossmannformule (naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 16 oktober 2003, C-230/02)) wordt genoemd, is in het civiele aanbestedingsrecht gebruikelijk en werkt ook. Het opmerkelijke is dat een dergelijke formule nu ook in een bestuursrechtelijke procedure werkt.

Het verschil met een ‘normale’ aanbestedingsprocedure en een OV-aanbestedingsprocedure is namelijk groot. Een OV-aanbesteding leidt tot een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 (“Wp 2000”). Die concessie is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Een dergelijk besluit is onderworpen aan een bestuursrechtelijke procedure die afwijkt van een civielrechtelijke procedure. Zo gelden er bij de aanbesteding van een OV-concessie geen Alcatel-termijnen omdat tegen een besluit tot het verlenen van een concessie binnen zes weken een bezwaarschriftprocedure moet worden gevolgd. Gedurende die termijn van zes weken moet de aanbestedende dienst met in achtneming van alle bezwaren de verlening van een concessie opnieuw beoordelen. Dat was overigens tussen Veolia en Arriva ook gebeurd. Eerst was de concessie verleend aan Veolia; na bezwaren van Arriva, was de concessie verleend aan Arriva.

Kenmerkend voor een bestuursrechtelijke procedure in een OV-concessie is dat alle bezwaren nog kunnen worden aangevoerd binnen de bezwaartermijn. Ook als een bezwaar niet eerder is gemeld. Een Grossmann-formule heeft dan ook strikt genomen geen effect. Een concept als ‘rechtsverwerking’ kent het bestuursrecht eigenlijk niet.

Met de uitspraak van het CBb is de Grossmann-formule nu ook in OV-aanbestedingen geïntroduceerd. Als een inschrijver niet tijdig zijn bezwaren meldt tegen onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumentatie, moet hij er rekening mee houden dat hij later bij de verlening van de concessie aan een ander daartegen geen bezwaar meer kan maken.

Het hanteren van een Grossmann-formule bevordert het efficiënt procederen in aanbestedingen. Het voorkomt dat iemand een foutje in de aanbestedingsdocumentatie later bij een teleurstellende uitkomst van de procedure als ‘troefkaart’ achter de hand kan houden. Het is wel jammer dat het CBb niet wat uitgebreider heeft gemotiveerd waarom de Grossmann-formule nu ook in OV-aanbestedingen geldt. Het is daarom niet duidelijk of dit een principiële nieuwe lijn is of een ‘witte raaf’.

Een tweede aspect is dat uit de uitspraak van het CBb niet duidelijk volgt of de Grossmann-formule in OV-aanbestedingen verder gaat dan alleen onvolkomenheden of onjuistheden. Zouden juridische fouten en/of onrechtmatig handelen daaronder kunnen vallen? Als dat laatste het geval is, zou dat verstrekkend zijn.

In elk geval levert deze uitspraak een belangrijke les op voor zowel de aanbestedende diensten als inschrijvende vervoerders in OV-aanbestedingen. Aanbestedende diensten doen er verstandig aan om een Grossmann-formule in hun documentatie op te nemen, die niet alleen onvolkomenheden dekt, maar ook andere juridische aspecten. Inschrijvende vervoerders zullen nog meer dan voorheen de documentatie zorgvuldig moeten doornemen om te bezien of er geen onvolkomenheden of (juridische) onjuistheden in de documentatie aanwezig zijn. En zij zullen, zodra zij op een onvolkomenheid of een (juridische) onjuistheid stuiten, hierop richting aanbestedende dienst moeten reageren. Doen zij dat niet, dan lopen zij het risico dat zij later in het proces daartegen geen bezwaar meer kunnen maken.

Dit bericht verscheen ook als column in het tijdschrift Nederlands Vervoer – september 2014.

Related news

29.09.2020 NL law
Variabele rente in LMA-documentatie na de benchmarktransitie

Short Reads - Er is de laatste tijd veel te horen en te lezen geweest over de benchmarktransitie (voor een beknopte beschrijving van die transitie verwijs ik graag naar mijn artikel van 7 augustus 2020). Het artikel dat u nu leest gaat over een deelonderwerp van de benchmarktransitie, namelijk over de (verwachte) wijzigingen in de berekening van variabele rente onder de (aangepaste) LMA Recommended Form documentatie voor LIBOR-leningen.

Read more

29.09.2020 NL law
Tax Alert: Public consultation additional source taxation on dividends to low tax jurisdictions

Short Reads - On 25 September 2020, the under minister of Finance released a draft legislative proposal open for public consultation until 23 October 2020. The draft legislative proposal includes a source taxation on profit distributions by Dutch companies to shareholders in low tax jurisdictions. It is proposed to enter into force as per 1 January 2024.

Read more

24.09.2020 BE law
Stibbe hosts a webinar on dawn raids organised by IBJ/IJE

Seminar - On 24 September 2020, several Stibbe lawyers ​​​​​explain the rights and obligations of companies when confronted with announced or unannounced raids. What do to when, for example, tax authorities, the competition authorities, police services or a bailiff are at your doorstep?

Read more