Articles

Kan een overheidsopdracht die niet meer onverbindend kan worden verklaard, wel nog nietig worden verklaard?

Kan een overheidsopdracht die niet meer onverbindend kan worden verklaard, wel nog nietig worden verklaard?

Kan een overheidsopdracht die niet meer onverbindend kan worden verklaard, wel nog nietig worden verklaard?

18.12.2014 BE law

Also available in French.

 

  1. Op 11 september 20141 heeft het Hof van Justitie een interessant arrest geveld over een discussie die ook de overheidsopdrachten-rechtspraktijk in België al lange tijd beroert. Het betreft de gevolgen van de nietigheid van de gunningsprocedure op het verdere bestaan en de uitvoerbaarheid van de overeenkomst die als gevolg van die procedure werd gesloten.

    Lange tijd had de nietigverklaring van een gunningsbeslissing geen of slechts indirecte gevolgen voor de overeenkomsten die intussen werden gesloten. De burgerlijke rechters waren weinig geneigd om de nietigverklaring van de gunningsbeslissing te laten doorwerken tot in de overeenkomst. Het bekomen van de schorsing of nietigheid van het contract stuit(te) op tal van procedurele en inhoudelijke bezwaren.

    Aan dit probleem heeft de Europese regelgever willen verhelpen met Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 (hierna: ‘Rechtsbeschermingsrichtlijn’). Deze richtlijn verplicht de lidstaten om een specifieke sanctie van “onverbindendverklaring van de overeenkomst” in te voeren, die de rechter toestaat om in bepaalde gevallen de rechtsgevolgen van de overeenkomst (desgevallend zelfs retroactief) te beperken. Zulks is met name voorgeschreven bij een onwettige onderhandse gunning van Europese opdrachten of bij de miskenning van de zogenaamde standstill2.

    Deze sanctie werd in België aanvankelijk ingevoerd met de Wet van 23 december 2009 en is momenteel terug te vinden in de artikelen 17 tot 21 van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013. De verhouding van de “nieuwe” onverbindendverklaring tot de gemeenrechtelijke sanctie van “nietigheid” blijft evenwel erg onduidelijk. De Rechtsbeschermingswet bepaalt weliswaar dat een gesloten overheidsopdracht niet geschorst kan worden, tenzij in de gevallen waarin een onverbindendverklaring mogelijk is of bij miskenning van de wachttermijn. Een gelijkluidende bepaling met betrekking tot de “nietigheid” is er evenwel niet.
     
  2. Of buiten de gevallen van “onverbindendverklaring” een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt via een “nietigheidsvordering”, is allerminst van louter theoretisch belang. De recente rechtspraak blijkt immers veel vaker op vraag van een derde-klager te besluiten tot de nietigheid van overeenkomsten die het gevolg zijn van een onregelmatige gunningsprocedure3. In bepaalde rechtsleer wordt nog een stap verder gegaan, en wordt gesteld dat overeenkomsten gesloten in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten steeds absoluut nietig zijn. O.i. is dit laatste echter een veel te absolute en ongenuanceerde stelling. Zulks wordt ook geïllustreerd door het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014.
     
  3. In deze zaak moest het Hof zich uitspreken over de vraag of het de Lidstaten toegestaan is om overeenkomsten hun rechtsgevolgen te ontzeggen wegens schending van de wetgeving overheidsopdrachten, in omstandigheden waarin de Rechtsbeschermingsrichtlijn de sanctie van de onverbindendverklaring uitsluit.

    De Rechtsbeschermingsrichtlijn (en in aansluiting daarbij ook de Belgische Rechtsbeschermingswet) bepalen inderdaad dat de onverbindendverklaring in bepaalde gevallen niet door de rechter mag worden toegepast. Dit is met name het geval bij een zogenaamde ‘vrijwillige transparantie ex ante’. Deze techniek biedt een oplossing voor het geval waarin de aanbestedende overheid meent een Europese opdracht zonder voorafgaande bekendmaking te kunnen gunnen, bv. omdat beroep kan worden gedaan op een van de gevallen waarin gebruik kan worden gemaakt van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Indien nadien alsnog blijkt dat dit een verkeerde inschatting was, kan via een “ex ante bekendmaking” vermeden worden dat de opdracht onverbindend wordt verklaard. Hiervoor moet dan wel aan drie cumulatieve voorwaarden worden voldaan : (i) de aanbestedende dienst moet van oordeel zijn dat hij de opdracht kan gunnen zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie; (ii) de aanbestedende dienst moet zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan vrijwillig bekend maken in het Publicatieblad van de Europese Unie; (iii) de overeenkomst wordt niet gesloten voor het verstrijken van een standstill van minimum 10 kalenderdagen (artikel 2 quinquies, 4e lid van de Rechtsbeschermingsrichtlijn en artikel 18 van de Rechtsbeschermingswet).

    In de zaak waarmee het Hof van Justitie werd geconfronteerd, was gebruik gemaakt van de ex ante bekendmaking en werd vastgesteld dat de onverbindendverklaring niet kon worden toegepast. Er rees vervolgens de vraag of de rechter de gesloten overeenkomst toch nog zijn rechtsgevolgen kan ontnemen op basis van een andere – vergelijkbare – sanctie uit het nationale recht.

    Het Hof heeft geoordeeld dat zulks niet kan. Volgens het Hof van Justitie heeft de Europese regelgever met de invoering van de onverbindendverklaring getracht “een evenwicht te vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn”, met name die van de onderneming die schade heeft geleden enerzijds en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen anderzijds. Eerstgenoemde krijgt de mogelijkheid “een kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst in te stellen [sic]”. Laatstgenoemde moet dan weer behoed worden voor de rechtsonzekerheid die kan ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst. Dit evenwicht vereist dat na een zekere periode rechtszekerheid kan worden bekomen over de afdwingbaarheid van de overeenkomst. Die rechtszekerheid en de niet-toepasselijkheid van de onverbindendverklaring zouden volledig worden uitgehold indien men de onverbindendverklaring uitsluit, maar alsnog eenzelfde resultaat kan bekomen op basis van andere nationale rechtsfiguren (zoals in België, de nietigheidsvordering).

    De redenering van het Hof, namelijk dat indien aan de voorwaarden voldaan is, de Rechtsbeschermingsrichtlijn niet alleen de toepassing van de onverbindendverklaring maar ook van vergelijkbare nationale sancties uitsluit, legt de bewegingsvrijheid van de nationale verhaalinstanties aan banden. Inderdaad kan worden aangenomen dat ook de “Belgische nietigheidssanctie”4 in dat geval uitgesloten is. In het geval van vrijwillige en correcte transparantie ex ante vanwege de aanbestedende dienst, behoort de afgesloten overeenkomst na het verstrijken van de standstill een definitief karakter te krijgen.
     
  4. Met dit arrest in de hand, hebben aanbestedende overheden een extra argument om na een correcte ex ante bekendmaking (die niet gevolgd werd door een schorsingsprocedure), de niet-ontvankelijkheid van een nietigheidsvordering te verdedigen.

    Toch is de gespannen verhouding tussen onverbindendverklaring en nietigheid hiermee geenszins definitief beslecht. Zo zijn er heel wat gevallen waarin de Rechtbeschermingsrichtlijn niet verplicht om de onverbindendverklaring uit te sluiten en is voor niet-Europese opdrachten zelfs niet voorzien in de sanctie van de onverbindendverklaring. Daar is, allicht totdat de Belgische wetgever een duidelijk standpunt inneemt, nog steeds rekening te houden met de uiteenlopende rechtspraak en rechtsleer ter zake.

 

Voetnoten

  1. Dit is de termijn van 15 kalenderdagen die moet in acht genomen worden tussen het moment van de kennisgeving van de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst, zodat de afgewezen kandidaten en inschrijvers de mogelijkheid hebben om via een kort geding procedure de totstandkoming van de overeenkomst te beletten en zelf een kans te behouden op het contract.

  2. Zie hierover o.m. VANDENDRIESSCHE, F., MARTENS, L., Kan iedere overeenkomst gesloten in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten dan toch nietig worden verklaard?, TBP 2012, afl. 9, 565-570.

  3. Opmerkelijk is wel nog dat volgens het Hof van Justitie een ex ante bekendmaking niet beschermt tegen onverbindendverklaring indien de aanbestedende overheid zich bewust was of behoorde te zijn van het feit dat een bevraging vereist was. In het arrest wordt benadrukt dat aan de eerste voorwaarde (“de aanbestedende dienst is van oordeel dat hij de opdracht kan gunnen zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie”) een daadwerkelijke inhoudelijke draagwijdte toekomt en de rechter moet controleren of hieraan voldaan is. Dit veronderstelt dat in de aankondiging ex ante ook een rechtvaardiging wordt opgenomen die aangeeft waarom de aanbestedende overheid van oordeel is dat geen voorafgaande bekendmaking vereist is. Die rechtvaardiging moet – aldus het Hof – niet alleen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, maar de rechter ook moet nagaan of de aanbestedende overheid zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden om beroep te doen op een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is voldaan (zie overw. van het arrest).

 

Alle rechten voorbehouden. De inhoud van deze e-bulletin werd zo nauwkeurig mogelijk samengesteld. Wij kunnen echter geen enkele garantie bieden over de nauwkeurigheid en volledigheid van de informatie die deze e-bulletin bevat. De in deze publicatie behandelde onderwerpen werden enkel en alleen voor informatieve doeleinden voorbereid en ter beschikking gesteld door Stibbe. Ze bevatten geen juridisch of andersoortig professioneel advies en lezers mogen geen actie ondernemen op basis van de informatie in deze e-bulletin zonder voorafgaandelijk een raadsman te hebben geconsulteerd. Het raadplegen van deze e-bulletin doet geenszins een advocaat-cliënt-relatie tussen Stibbe en de lezer ontstaan. Deze e-bulletin dient enkel voor persoonlijk gebruik. Elk ander gebruik is verboden.

 

Team

Related news

11.07.2018 NL law
Bestuursrechtelijke rechtsbescherming jegens private aanbieders

Articles - De overheid besteedt de uitvoering van Awb-besluiten geregeld uit aan private rechtspersonen. Zo staat momenteel volop in de belangstelling de uitbesteding aan private zorgaanbieders van de feitelijke uitvoering van een algemene voorziening of maatwerkvoorziening op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015.

Read more

10.07.2018 NL law
Omgevingsvergunning zonnepark: ruimtelijk aanvaardbaar?

Articles - De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft een tussenuitspraak gedaan over een omgevingsvergunning voor een grootschalig zonnepark bij Sappemeer in de gemeente Midden-Groningen. Het college moet beter onderbouwen waarom de ruimtelijke gevolgen van het zonnepark voor omwonenden aanvaardbaar zijn. De huidige motivering, namelijk dat glastuinbouw was toegestaan en het zonnepark daarop geen grote inbreuk maakt, acht de Afdeling onvoldoende.

Read more

10.07.2018 NL law
Wijziging van de ladder voor duurzame verstedelijking, hoeveel treden worden er werkelijk genomen?

Articles - De realisatie van een bedrijf zal vaak als nieuwe stedelijke ontwikkeling kwalificeren. In dat geval moet aan de ladder voor duurzame verstedelijking worden voldaan (de Ladder). Kort samengevat onderzoekt het bevoegd gezag (in de praktijk laat het bevoegd gezag dit onderzoeken) bij het aflopen van de Ladder of er wel behoefte is aan het nieuwe bedrijf. Dit past binnen het vaak gehoorde credo “niet bouwen voor leegstand”.

Read more

10.07.2018 NL law
De informatieplicht en de verplichting tot het treffen van energiebesparende maatregelen uit het Activiteitenbesluit onder de loep

Articles - Het thema energiebesparing blijft de gemoederen flink bezig houden. Geen nieuwsbrief kan erop nageslagen worden zonder dat dit thema zich opdringt. Zeker nu het Energieakkoord dat in 2013 werd gesloten zijn eerste lustrum viert en de meetbare doelen van 2020 in zicht komen, kan niet anders dan gezegd worden dat energiebesparing een hot topic is. In het kader van het behalen van de doelen van het Energieakkoord is recent (februari 2018) de introductie van een informatieplicht aangekondigd. Bedrijven moeten aan het bevoegd gezag melden welke maatregelen zijn getroffen.

Read more

10.07.2018 EU law
Hof van Justitie EU oordeelt over reikwijdte 'beroepsgeheim' financiële toezichthouders voor bedrijfsgegevens

Articles - In een arrest van 19 juni 2018 oordeelt de Grote kamer van het Hof van Justitie EU over de reikwijdte van het 'beroepsgeheim' van financiële toezichthouders voor bedrijfsgegevens. Het hof oordeelt dat de informatie die zich in het toezichtsdossier bevindt niet onvoorwaardelijk vertrouwelijk van aard is en bijgevolg onder het beroepsgeheim van de toezichthouder valt. Gegevens die mogelijk commerciële geheimen zijn geweest, worden in beginsel geacht niet meer actueel en dus niet langer geheim te zijn, wanneer die gegevens ten minste vijf jaar oud zijn.

Read more

06.07.2018 NL law
Belangrijke ontwikkeling voor mobiliteit in Nederland: Mobility as a Service ('MaaS') pilots gaan van start

Short Reads - Digitalisering heeft in vrijwel alle sectoren van de economie grote impact gehad, maar binnen de mobiliteitssector is die impact tot nog toe relatief beperkt. Als het aan de Nederlandse overheid ligt, zal daar verandering in komen. In een brief van 25 juni 2018 hebben de Minister en de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd over de inzet van het ministerie op MaaS.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring