Articles

Employment, Pensions & Incentives e-bullitin

Employment, Pensions & Incentives e-bullitin

01.09.2012 NL law

Dit is de september-oktober 2012-editie van ons e-bulletin met informatie over recente ontwikkelingen op het gebied van Employment, Pensions & Incentives.

1.  Pensioenontslag van rechtswege rechtsgeldig geoordeeld 
 
Inleiding. Er zijn diverse manieren om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te laten eindigen. Voor werkgevers is een einde van rechtswege het handigst, tenzij partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd willen aangaan.1 Er zijn twee gronden aan te wijzen voor een einde van rechtswege: het gebruik en een expliciete afspraak daarover. Beide zijn geregeld in art. 7:667 lid 1 BW. Het gebruik is als grond op z'n retour. Dit komt omdat steeds meer kantonrechters van mening zijn dat het niet langer gebruik is om op 65 jaar op te houden met werken. Zo oordeelde kort geleden de Kantonrechter Haarlem. De uitspraak ging dus over een situatie waarin er geen afspraak (pensioenontslagbeding) was. De tweede grond is om middels een pensioenontslagbeding af te spreken dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen. De afgelopen jaren is wel eens door de literatuur en de rechtspraak ter discussie gesteld of een dergelijke afspraak geldig was. De tweede grond is om middels een pensioenontslagbeding af te spreken dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen. De afgelopen jaren is wel eens door de literatuur en de rechtspraak ter discussie gesteld of een dergelijke afspraak geldig was.

Hoge Raad. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (Van de Pol c.s. / KLM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een dergelijk beding geldig kan worden overeengekomen. De zogenaamde "twee smaken leer" is daarmee verworpen. Die hield in dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet door middel van een beding van rechtswege kan eindigen omdat dat alleen zou gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het ging in deze zaak om een ontslagleeftijd van 56 (in plaats van 65). Dat maakt meteen duidelijk dat het pensioenontslagbeding niet uitsluitend geldig is indien het op 65 jaar is gesteld, hoewel dat niet snel zal worden aangenomen.

Wetgeving. Recent heeft Minister Kamp wetgeving aangekondigd waarin zal staan dat het pensioenontslagbeding uitsluitend schriftelijk kan worden overeengekomen. Bovendien is in de Eerste Kamer een motie aangenomen die wetgeving vraagt waarin de pensioenontslagdatum gekoppeld wordt aan de pensioenrichtleeftijd (nu 65 jaar en per 1 januari 2014 67 jaar).

Conclusie. Er verandert de komende tijd veel op het gebied van het pensioenontslag. Zoals bekend, is een pensioenontslag in beginsel niet discriminatoir indien het is gekoppeld aan de AOW-leeftijd. Zoals ook bekend, gaat de AOW-leeftijd de komende jaren stapsgewijs omhoog. Het is daarom het verstandigst om een pensioenontslagbeding te koppelen aan de (vaste) voor de werknemer geldende AOW-leeftijd (zonder deze te fixeren).

1. In dat geval loopt men tegen de Ragetlie-regel aan (artikel 7:667 lid 4 BW; zie daarover in verband met de UWV-procedure bijdrage 8 hieronder).
 
2.  Toepassing van het onmisbaarheidscriterium en de hardheidsclausule in een ontbindingsprocedure 
 
Inleiding. Wanneer een werkgever werknemers op grond van bedrijfseconomische omstandigheden wenst te ontslaan, moeten deze werknemers worden geselecteerd op basis van het afspiegelingsbeginsel. Het UWV WERKbedrijf (UWV) werkt in zijn Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 (de Beleidsregels) de drie mogelijkheden uit om van deze hoofdregel af te wijken: (i) het onmisbaarheidscriterium (artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit), (ii) de hardheidsclausule (artikel 4:2 lid 3 Ontslagbesluit) en, (iii) een zwakke arbeidsmarktpositie (artikel 4:2 lid 5 Ontslagbesluit). Zo kan een werknemer onmisbaar zijn voor het functioneren van de onderneming omdat hij bijvoorbeeld over bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt. Wanneer de werknemer gedetacheerd is bij een derde kan de werkgever een beroep doen op de hardheidsclausule door aan te tonen waarom geen uitruil met een andere werknemer zou kunnen plaatsvinden. De Kantonrechter Utrecht paste onlangs deze hardheidsclausule en het onmisbaarheidscriterium toe op het verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, nadat UWV geen vergunning verleende op deze gronden.

Casus. Arbo Unie is door bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt te reorganiseren. Hoewel de voor ontslag voorgedragen werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam, verzoekt Arbo Unie de kantonrechter toch de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden, omdat zij een andere werknemer buiten de ontslagselectie wenst te houden met een beroep op het onmisbaarheidscriterium en de hardheidsclausule. UWV wees dit beroep eerder af omdat Arbo Unie onvoldoende had onderbouwd waarom de betrokken werknemer bijzondere vaardigheden had en waarom het ontslag voor de onderneming van Arbo Unie te bezwaarlijk zou zijn. Arbo Unie meent dat UWV het Ontslagbesluit en bijbehorende Beleidsregels te strikt heeft geïnterpreteerd en verzoekt de kantonrechter om tot een ruimere toepassing van de begrippen hardheid en onmisbaarheid te komen.

Rechtspraak. Ook de kantonrechter passeert het beroep op een ruimere toepassing van de onmisbaarheid en de hardheid, omdat Arbo Unie onvoldoende heeft onderbouwd waarom de betrokken werknemer onmisbaar is en op welke gronden zijn vervanging door een werknemer met minder kennis of bekwaamheid te bezwaarlijk zou zijn. De enkele opmerking van Arbo Unie dat de werknemer niet gemist kan worden, omdat hij werkgelegenheid zou creëren is daarvoor onvoldoende aldus de kantonrechter. Het had op de weg van Arbo Unie gelegen UWV ervan te overtuigen dat de boven de werknemer verkozen werknemer niet alleen bijzondere kennis of bekwaamheid had, maar hij had ook de bezwaarlijkheid van het ontslag van de uitverkozen werknemer moeten toelichten. Ten aanzien van de hardheidsclausule overweegt de kantonrechter dat geen sprake is van werken onder leiding en toezicht door de werknemer bij de inlener. Alleen daarom al is het oordeel van UWV in het kader van de toepassing van de Beleidsregels juist. Uit de toelichting op het Ontslagbesluit volgt dat een beroep op de hardheid in het algemeen eerder zal kunnen slagen als vast staat dat de werknemer al langer dan een jaar voor dezelfde inlener werkt. Daar komt volgens de kantonrechter bij dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het bedrijf dat de werknemer inhuurt daadwerkelijk in onmogelijkheid verkeert om een ruil te laten toepassen. Het enkele feit dat de werknemer is ingewerkt bij de inlener, is volgens de kantonrechter onvoldoende voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek dus af.

Conclusie. Deze uitspraak maakt duidelijk dat een werkgever na afwijzing van een ontslagvergunning door UWV in de ontbindingsprocedure niet altijd op clementie van de kantonrechter kan rekenen als het gaat om een verzoek tot een meer pragmatische benadering van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel. Ook bij een ontbindingsverzoek in het kader van een reorganisatie blijft het derhalve voor een werkgever verstandig de door UWV opgestelde ontslagcriteria te respecteren en zoveel mogelijk binnen de bandbreedte hiervan te opereren en goed te onderbouwen.
 
3.  Ontslagvergoeding verschuldigd ondanks overlijden werknemer vóór beëindigingsdatum 
 
Inleiding. In een beëindigingsovereenkomst komen werkgever en werknemer doorgaans overeen dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tegen een bepaalde datum een ontslagvergoeding verschuldigd is. Daarbij wordt vaak niet expliciet vermeld of de vergoeding ook verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst eindigt vóór de datum van het einde van het dienstverband (de beëindigingsdatum) of op andere wijze dan met wederzijds goedvinden. Bij de Kantonrechter Hilversum lag kort geleden de vraag voor of de ontslagvergoeding ook verschuldigd is, ingeval een werknemer vóór de beëindigingsdatum overlijdt.

Casus. In de periode 2010/2011 vindt bij Givaudan (de werkgever) een reorganisatie plaats. Als gevolg hiervan vervalt de functie van de werknemer per 1 november 2011. Werkgever en werknemer sluiten op 14 april 2011, conform de bepalingen van het sociaal plan, een beëindigingsovereenkomst op grond waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 november 2011 met wederzijds goedvinden zal eindigen en de werkgever aan de werknemer een ontslagvergoeding van € 99.459 bruto verschuldigd is. Op 11 augustus 2011 overlijdt de werknemer. De werkgever betaalt de ontslagvergoeding niet uit omdat zij meent dat uitkering niet aan de orde kan zijn, omdat sprake is van de onvoorziene omstandigheid (artikel 6:258 BW) dat de werknemer is overleden vóór het einde van het dienstverband. Voorts stelt de werkgever dat uitbetaling van de vergoeding is gekoppeld aan de tussen partijen overeengekomen beëindigingsdatum en dat zij daarom niet is gehouden de ontslagvergoeding uit te betalen nu de arbeidsovereenkomst voor die datum van rechtswege is geëindigd. Daarnaast acht de werkgever uitbetaling in strijd met het doel dat de beëindigingsvergoeding dient, te weten een suppletie op een eventueel te verkrijgen WW-uitkering dan wel een lager te verdienen salaris elders. De zus van de werknemer (de enige erfgename) vordert hierop uitbetaling van de overeengekomen ontslagvergoeding.

Rechtspraak. De kantonrechter oordeelt dat voor zover al sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, deze in ieder geval voor rekening komt van de werkgever. De kantonrechter overweegt voorts dat de verplichting tot het betalen van de ontslagvergoeding in geval van een (pro forma) ontbinding volgens vaste rechtspraak ontstaat met ingang van de datum van de ontbindingsbeschikking, ook al ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum. Indien een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt door middel van een beëindigingsovereenkomst, dan dient, aldus de kantonrechter, hetzelfde regime te gelden (derhalve de datum van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst), tenzij (blijkt dat) partijen iets anders hebben afgesproken. In dit geval heeft de werknemer ingestemd met de beëindiging en is hij zijn verplichting uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst dus nagekomen. Hiertegenover staat nakoming van de verplichting van de werkgever tot uitbetaling van de ontslagvergoeding. Dat de arbeidsovereenkomst onverhoopt eerder is geëindigd (door het overlijden van de werknemer) doet, naar het oordeel van de kantonrechter, aan die verplichting niet af. Uit de beëindigingsovereenkomst blijkt niet dat partijen de bedoeling hebben gehad een vergoeding overeen te komen onder de opschortende voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst op 1 november 2011 met wederzijds goedvinden eindigt. Dit blijkt evenmin uit het onderliggende sociaal plan. Op grond hiervan concludeert de kantonrechter dat de werkgever en de werknemer op 14 april 2011 een rechtstoestand in het leven hebben geroepen, waaraan partijen zich dienen te houden. De kantonrechter acht de nakoming van de beëindigingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De kantonrechter wijst de vordering van de zus van de werknemer tot betaling van de ontslagvergoeding daarom toe.

Conclusie. Uit deze uitspraak volgt dat een werkgever er bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst goed aan doet uitdrukkelijk op te nemen of de betaling van een ontslagvergoeding aan voorwaarden is gebonden. Indien dat niet het geval is, is geen sprake van een voorwaardelijke verbintenis en zal derhalve de ontslagvergoeding verschuldigd zijn.
 
4.  Omvang recht op doorbetaling van loon bij ziekte bij arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht 
 
Inleiding. Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW dient een werkgever een werknemer die ziek wordt (minimaal 70%) van zijn loon door te betalen gedurende maximaal twee jaar. Voorwaarde voor deze loondoorbetalingsplicht is het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Er bestaan twee soorten oproepovereenkomsten: (i) de voorovereenkomst en (ii) de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (m.u.p.). De voorovereenkomst is als zodanig geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst waarin partijen regelen onder welke voorwaarden zij te zijner tijd één of meer arbeidsovereenkomsten aangaan. Tussen partijen bestaat vrijheid om al dan niet werk aan te bieden of te aanvaarden. Als de oproepkracht gehoor geeft aan de oproep komt een arbeidsovereenkomst tot stand. De arbeidsovereenkomst m.u.p. is wel een arbeidsovereenkomst: de werknemer is verplicht om te komen werken als de werkgever hem oproept. Anderzijds moet de werkgever de werknemer oproepen zodra er werk is. Bij de Kantonrechter Heerenveen lag onlangs de vraag voor in hoeverre een werknemer met een arbeidsovereenkomst m.u.p. recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte.

Casus. De werknemer is sinds april 2010 in dienst bij Mach-Straat als stratenmaker. Aansluitend aan deze stage komen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 16 december 2011 overeen. Nadat de werknemer een periode van iets meer dan drie maanden niet heeft gewerkt, treedt hij per 29 maart 2012 weer in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd m.u.p. De werknemer wordt ingezet op twee projecten (Wolvega en Eemshaven), waarvan de laatste eindigt op 22 mei 2012. De werknemer wordt niet steeds per dag opgeroepen om werkzaamheden te verrichten, maar gaat zelf naar de projecten toe. Op 4 mei 2012 meldt de werknemer zich ziek met armklachten. De werkgever betaalt vanaf deze datum geen loon meer. UWV wijst de door de werknemer aangevraagde Ziektewet-uitkering af. UWV stelt zich op het standpunt dat de werkgever verplicht is het loon door te betalen. De werknemer vordert daarop doorbetaling van zijn loon.

Rechtspraak. De kantonrechter overweegt aan de hand van de arresten Diosynth/De Groot en Slipschoolinstructrice dat de door partijen gesloten overeenkomst, voorshands, moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst m.u.p. voor onbepaalde tijd. Vervolgens overweegt hij onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat het antwoord op de vraag of een werknemer met een arbeidsovereenkomst m.u.p. in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op doorbetaling van loon afhankelijk is van de omstandigheid of de werknemer, als hij niet ziek was geworden, zou hebben gewerkt. De duur van de loonaanspraak is dan in beginsel beperkt tot de duur van de beoogde tewerkstelling/oproepperiode. De werkgever moet bewijzen (aannemelijk maken) dat hij de werknemer, gelet op het voorhanden zijnde werk, niet voor een langere periode (dan voorbij de ziekmelding) had willen oproepen. Aannemelijk is geworden dat de werknemer vanaf de aanvang van de overeenkomst slechts twee keer is opgeroepen voor arbeid, namelijk bij het begin van de projecten Wolvega en Eemshaven en dat hij vervolgens, zolang het project duurde, zonder afzonderlijke oproep telkens naar de projecten ging om daar zijn werkzaamheden te verrichten. De werkgever heeft onbetwist gesteld dat het (laatste) project Eemshaven op 22 mei 2012 afliep. Zij heeft niet gesteld dat zij de werknemer, zijn ziekte weggedacht, na 4 mei 2012 niet meer zou hebben opgeroepen voor dit project. De kantonrechter neemt dan ook aan dat de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geworden, tot en met 22 mei 2012 op het project Eemshaven zou hebben gewerkt. De werknemer is gedurende een oproep ziek geworden en heeft daarom in elk geval recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte van 4 mei tot en met 22 mei 2012, aldus de kantonrechter. De kantonrechter wijst de loonvordering na 22 mei 2012 af, nu de werknemer niet heeft gesteld dat er na die datum nieuw werk voorhanden was.

Conclusie. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat een loonvordering tijdens ziekte ingeval van een arbeidsovereenkomst m.u.p. zich in beginsel niet verder uitstrekt dan de duur van de beoogde tewerkstelling/oproepperiode. Een werknemer met een dergelijke arbeidsovereenkomst heeft recht op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte indien en voor zover hij gewerkt zou hebben als hij niet ziek zou zijn geweest. De bewijslast inzake de (verdere) duur van het verrichten van werkzaamheden door de werknemer ligt bij de werkgever. Hij dient aan te tonen tot welk moment de werknemer zou hebben gewerkt.
 
5.  Besluit tot toegang e-mailbox werknemers instemmingsplichtig 
 
Inleiding. Door een onderneming wordt vaak een gedragscode opgesteld waarin ook regels omtrent het gebruik van e-mail en internet zijn opgenomen. In dat kader is het gebruikelijk om vast te leggen in welke gevallen en onder welke voorwaarden een collega-werknemer of leidinggevende toegang heeft tot de e-mailbox van een werknemer. Op grond van artikel 27 lid 1 WOR heeft een onderneming (onder meer) de instemming nodig van de ondernemingsraad (OR) voor elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen (sub k) en inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van in de onderneming werkzame personen (sub l). Bij de Kantonrechter Amsterdam lag recentelijk de vraag voor of de invoering van een procedure die regelt dat een leidinggevende bij afwezigheid van een werknemer zonder toestemming in zijn e-mailbox mag kijken, een instemmingsplichtig besluit in de zin van artikel 27 WOR oplevert.

Casus. Binnen de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de Gemeente Amsterdam geldt de Servicecode die inhoudt dat iemand die een e-mail naar DWI stuurt binnen 24 uur een ontvangstbevestiging krijgt. Ook moet de e-mail binnen vijf werkdagen worden beantwoord. Na aanhoudende klachten over de slechte bereikbaarheid, besluit DWI dat er een aanvullende regeling moet komen om te waarborgen dat DWI zich aan de Servicecode kan houden. De medewerkers moeten bij afwezigheid een collega en hun teammanager machtigen zodat deze toegang hebben tot hun e-mailbox. Indien de medewerker vergeet om de machtiging te verlenen, dan kan de teammanager alsnog via het bedrijfsbureau toegang tot de e-mailbox krijgen. Binnen DWI bestaat een gedragscode waarin is bepaald in welke gevallen DWI de e-mail van medewerkers mag onderzoeken. Voor deze gedragscode is destijds door de OR instemming verleend. DWI heeft de nieuwe (toegangs)procedure wel besproken met de OR maar stelt zich op het standpunt dat voor de invoering hiervan aan de OR geen instemming hoeft te worden gevraagd. De OR heeft bezwaren tegen de nieuwe procedure. Hij roept de nietigheid van het besluit in met een beroep op het instemmingsrecht ex artikel 27 lid 1 sub k en l van de WOR en wendt zich in kort geding tot de kantonrechter. De OR vordert DWI te verbieden om uitvoering te geven aan het besluit.

Rechtspraak. De kantonrechter oordeelt (in kort geding) dat de OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van het besluit. De nieuwe regeling vormt feitelijk een wijziging van de bestaande gedragscode, waarvoor eerder instemming van de OR is verkregen. Hierdoor heeft de OR ook een instemmingsrecht ten aanzien van de wijziging van de gedragscode. Het instemmingsrecht kan in ieder geval worden gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub l WOR. De manager van een medewerker kan zonder toestemming van de medewerker inzage krijgen in zijn e-mailbox. Hoewel het besluit niet gericht is op de controle van de medewerker, kan het besluit hiertoe wel geschikt zijn. Volgens de kantonrechter is het immers niet uit te sluiten dat de manager de medewerker aan zal spreken als uit de e-mailbox blijkt dat de medewerker achterloopt met zijn werkzaamheden. Nu het besluit is gericht op alle personen binnen de organisatie en de inzage ziet op een groep van personen (de medewerkers die geen collega hebben gemachtigd) is aan alle criteria van artikel 27 lid 1 sub l WOR voldaan en is daarom de instemming van de OR vereist. Daarbij geldt dat er met de inzage ook privacyaspecten gemoeid zijn, omdat wellicht inzage in privé e-mails van medewerkers wordt verkregen. Dit betekent dat het niet is uitgesloten dat ook op grond van artikel 27 lid 1 sub k WOR instemming moet worden verkregen. Nu DWI de OR niet om instemming heeft gevraagd en de OR de instemming niet uit eigen beweging heeft gegeven, is het besluit nietig. De kantonrechter verbiedt DWI uitvoering te geven aan het besluit.

Conclusie. Een werkgever dient zich er bewust van te zijn dat bepaalde beleidswijzigingen kunnen worden aangemerkt als wijzigingen van een gedragscode die binnen de onderneming geldt. Indien een gedragscode op grond van artikel 27 lid 1 sub k of l WOR instemmingsplichtig was, zal een wijziging van deze code dat ook zijn. Uiteraard moet een werkgever zich daarnaast (ook) houden aan hetgeen de Wet bescherming persoonsgegevens aan verplichtingen in dit kader oplegt.

6.  Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad inzake een winstdelingsregeling 
 
Inleiding. Op grond van artikel 27 lid 1 onder a WOR heeft de ondernemingsraad (OR) ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een winstdelingsregeling instemmingsrecht, waarbij de regeling betrekking dient te hebben op een groep of alle in de onderneming werkzame personen. Indien een ondernemer ten onrechte geen instemming vraagt aan de OR, is het desbetreffende besluit nietig ingeval de OR, binnen één maand nadat het besluit door de ondernemer is medegedeeld, een beroep doet op deze nietigheid. Gevolg hiervan is onder meer dat de ondernemer geen uitvoering (meer) mag geven aan het besluit. Indien de OR tijdig de nietigheid van het instemmingsplichtige besluit heeft ingeroepen, kan de OR, na bemiddeling van de bedrijfscommissie, de kantonrechter verzoeken de ondernemer te bevelen geen uitvoering aan het nietige besluit te geven. Bij de Kantonrechter Amsterdam lag onlangs de vraag voor of het (tijdelijk) stopzetten van toekenningen aan werknemers op grond van de Allshare-regeling dient te worden aangemerkt als wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling op grond van artikel 27 lid 1 onder a WOR.

Casus. BT Nederland is onderdeel van de BT Group. In 2002 wordt in Nederland de voor de hele BT Group geldende Allshare-regeling geïntroduceerd. De Allshare-regeling is een bonusregeling gekoppeld aan het behalen van prestatiedoelstellingen door de onderneming. Van 2002 tot 2011 heeft de ondernemer elk jaar een aanspraak op grond van de regeling toegekend. In 2007 is de regeling afgeschaft voor werknemers bij de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk. In 2011 besluit BT Nederland, op verzoek van de moedermaatschappij, tot nader order geen toekenningen meer te doen in het kader van de Allshare-regeling. De OR stelt dat dit besluit instemmingsplichtig is aangezien de Allshare-regeling als winstdelingsregeling kwalificeert in de zin van artikel 27 lid 1 onder a WOR. Volgens BT Nederland is geen sprake van een winstdelingsregeling. Daarnaast meent zij dat het opschorten van de toekenningen tot nader order geen wijziging of intrekking is in de zin van artikel 27 van de WOR. Als laatste verweer voert BT Nederland aan dat de OR geen instemming gevraagd hoefde te worden, omdat het geen besluit betreft van BT Nederland, maar van de BT Group.

Rechtspraak. De kantonrechter kwalificeert de Allshare-regeling als winstdelingsregeling, omdat het doel van de regeling is om werknemers mee te laten delen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst, ongeacht de individuele prestaties. Dat BT Nederland jaarlijks opnieuw bekijkt of de winst wordt toegekend aan de Allshare-regeling doet hier niet aan af. De regeling is bedoeld om er gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij BT Nederland beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dit blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 jaarlijks bedragen zijn uitgekeerd op grond van de regeling. Voorts overweegt de kantonrechter dat het feit dat het hier geen sprake is van een besluit van BT Nederland, maar van een besluit van de BT Group (de moedermaatschappij), niet betekent dat aan de OR geen instemmingsrecht toekomt. Het besluit van de BT Group kan aan BT Nederland worden toegerekend op basis van de toerekeningsleer, nu dit besluit (ook) ingrijpt in de Nederlandse onderneming en van belang is voor de gang van zaken en het beleid binnen BT Nederland waarvoor de OR is ingesteld. Tot slot buigt de kantonrechter zich over de vraag of de opschorting van de regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking. In dit verband moet volgens de kantonrechter onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst toe te kennen aan de regeling en anderzijds de beslissing om de regeling definitief stop te zetten. Het eerste besluit is niet instemmingsplichtig, aangezien dit onder de discretionaire bevoegdheid van de ondernemer valt. Indien het echter gaat om een besluit tot definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de regeling is sprake van een instemmingsplichtig besluit op grond van artikel 27 lid 1 onder a WOR. In dit geval is er nog geen definitieve beslissing genomen over de afschaffing of wijziging van de regeling, waardoor de OR op dit moment geen instemmingsrecht heeft. Indien echter gedurende de komende twee of drie jaar geen uitkering zal worden gedaan, kan ervan uit worden gegaan dat de regeling is stopgezet. Dit besluit is wel instemmingsplichtig, aldus de kantonrechter.

Conclusie. Op deze uitspraak is wel wat af te dingen. Van een winstdelingsregeling is volgens de kantonrechter sprake indien de toekenningen afhankelijk zijn van de resultaten op collectief niveau en niet afhankelijk zijn van individuele prestaties van de werknemers. Dan zouden ook bonus- en aandelenregelingen er onder kunnen vallen en dat lijkt niet de bedoelding van de wetgever te zijn geweest. Bijzonder is dat de kantonrechter een besluit van de buitenlandse moedermaatschappij toerekent aan de Nederlandse dochter. Bij artikel 27 WOR wordt de toerekeningsleer niet vaak toegepast. Het was ook denkbaar geweest dat de OR had moeten wachten totdat de Nederlandse directie een eigen besluit had genomen.
 
7.  Aanpassing fictieve opzegtermijn bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
 
Inleiding. Begin juli 2012 is het Wetsvoorstel vereenvoudiging regelingen UWV bij de Tweede Kamer ingediend. Dit wetsvoorstel beoogt de wet- en regelgeving op het terrein van UWV te vereenvoudigen om bezuinigingen te realiseren. Hieronder worden kort de belangrijkste wijzingen besproken.

Betere aansluiting gegevens polisadministratie. Het wetsvoorstel bevat een aantal wijzigingen van de Werkloosheidswet (WW) en Ziektewet (ZW) om de vaststelling van de uitkering beter te doen aansluiten bij de gegevens die in de polisadministratie voorhanden zijn. Hiertoe wordt een definitie van het begrip 'arbeidsuren' in artikel 1 WW opgenomen. Hieronder worden verstaan de uren waarover de werknemer loon heeft ontvangen. Dit komt overeen met het begrip 'verloonde arbeidsuren' in de polisadministratie. Deze wijziging brengt mee dat de huidige voorwaarde dat van werkloosheid pas sprake kan zijn als de werknemer geen recht meer heeft op onverminderde loonbetaling over de verloren arbeidsuren vervalt. Tevens wordt de arbeidsverledeneis aangepast. Nu regelt de WW dat een kalenderjaar meetelt voor het arbeidsverleden als de werknemer in dat kalenderjaar minimaal 52 dagen loon heeft ontvangen. Het wetsvoorstel regelt dat een kalenderjaar meetelt voor het arbeidsverleden als de werknemer in dat kalenderjaar minimaal 208 arbeidsuren heeft gehad. Ook wordt de referte-eis aangepast. In het voorstel wordt uitgegaan van kalenderweken in plaats van weken. Deze wijziging wordt ook doorgevoerd in de Wet WIA.

Aanpassing van de fictieve opzegtermijn bij ontbinding. De belangrijkste wijziging voor de ontslagpraktijk waarin het wetsvoorstel voorziet, is aanpassing van de fictieve opzegtermijn. Op grond van het huidige artikel 16 lid 3 WW wordt als een arbeidsovereenkomst eindigt zonder toepassing van de geldende opzegtermijn en de werknemer een ontslagvergoeding ontvangt, (een deel) van deze vergoeding aangemerkt als loon over de (fictieve) opzegtermijn. De ingangsdatum van de werkloosheidsuitkering verschuift dan tot na afloop van die termijn. Bij opzegging met een ontslagvergunning via UWV of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mag voor de berekening van de fictieve opzegtermijn een maand worden afgetrokken. Deze maand aftrek geldt niet indien werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen.

Het wetvoorstel regelt het vervallen van de maand aftrek bij berekening van de fictieve opzegtermijn wegens het voeren van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Doel van deze wetswijziging is het terugdringen van het aantal (pro forma) ontbindingsprocedures. De nieuwe regeling wordt zo vormgegeven dat artikel 16 lid 3 WW vervalt en dat in een ministeriële regeling wordt bepaald welke uren worden gelijkgesteld met de nieuwe definitie van het begrip 'arbeidsuren' (de uren waarover een werknemer loon heeft ontvangen). In die ministeriële regeling keert de maand aftrek wegens het volgen van een ontbindingsprocedure derhalve niet terug. Vanuit de WW bezien is er, aldus de wetgever, dan geen reden meer voor het voeren van een pro forma ontbindingsprocedure. De beoogde datum van (dit onderdeel van) het wetsvoorstel is 1 januari 2013. Omdat niet is voorzien in overgangsrecht, zal het wetsvoorstel directe werking hebben. Indien het wetsvoorstel inderdaad op 1 januari 2013 in werking treedt, zou een werknemer, die na 1 november 2012 een (pro forma) ontbindingsbeschikking verkrijgt en ten aanzien van wie de werkgever een opzegtermijn van (meer dan) twee maanden heeft te maken krijgen met de nieuwe regeling. De eerste werkloosheidsdag ligt namelijk dan zonder aftrek van een maand in januari 2013. Of dit effect ook voorzien is door de wetgever en/of aangepast wordt, is onduidelijk.

Wijziging startersregeling WW. Daarnaast wijzigt het wetsvoorstel de startersregeling uit de WW. Deze regeling houdt in dat een WW-gerechtigde gedurende 26 weken kan starten als zelfstandig ondernemer. Hij houdt gedurende deze 26 weken recht op WW-uitkering. Van de inkomsten uit het eigen bedrijf wordt 70% verrekend met de WW-uitkering over die startperiode. In het wetsvoorstel wordt in plaats van verrekening van inkomsten achteraf, de WW-uitkering gedurende de startperiode met een vast percentage (29%) gekort.

Calamiteitenregeling. Tot slot stelt het wetsvoorstel een uniforme calamiteitenregeling voor. Nu bestaan er twee regelingen waarbij ingeval van buitengewone niet-economische omstandigheden een WW-uitkering kan worden verstrekt tijdens de arbeidsovereenkomst: (1) de onwerkbaar weer regeling in de WW (artikel 18 WW) en (2) de werktijdverkortingsregeling (artikel 8 BBA 1945). Hoewel beide regelingen zien op het verstrekken van een WW-uitkering in geval van buitengewone niet-economische omstandigheden, zijn er aanzienlijke verschillen tussen de regelingen. De regering acht deze verschillen ongewenst en stelt daarom een uniforme calamiteitenregelingen voor. Deze calamiteitenregeling zal worden vormgegeven in een ministeriële regeling gebaseerd op bovengenoemde artikelen.

Wij houden u op de hoogte van de voortgang van dit wetsvoorstel.
 
8.  Gewijzigde Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 
 
Inleiding. Het beleid dat UWV WERKbedrijf volgt bij de uitvoering van zijn ontslagtaak is vastgelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 (de UWV Beleidsregels). Per 1 september 2012 zijn deze Beleidsregels geactualiseerd en aangevuld. Zie voor een overzicht van alle wijzigingen de Toelichting bij het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012. Hieronder lichten wij enkele belangrijke wijzigingen toe.

Hoofdstuk 10. Afspiegelingsbeginsel. Zoals bekend, is het afspiegelingsbeginsel het verplichte selectiecriterium bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen om te bepalen welke werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. In de Beleidsregels is een nieuwe, vereenvoudigde berekeningsmethodiek opgenomen, die niet leidt tot een andere uitkomst. Ook is in de Beleidsregels opgenomen dat indien twee werknemers met dezelfde, uitwisselbare functie, zijn ingedeeld in dezelfde leeftijdsgroep en op dezelfde datum in dienst zijn getreden, de werkgever een keuze mag maken wie hij voor ontslag voordraagt. Daarnaast is paragraaf 5b toegevoegd over de verschillende soorten oproepcontracten waarbij wordt aangegeven of deze bij de afspiegelingsberekeningen moeten worden meegenomen. In een nieuwe paragraaf 8 gaan de Beleidsregels in op de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als een persoonsgebonden budget vervalt of als geselecteerd moet worden tussen werknemers met en zonder een persoonsgebonden budget.

Hoofdstuk 11. Bedrijfsvestiging. In dit hoofdstuk geven de Beleidsregels aanvullende handvatten om te bepalen welke eenheid binnen een onderneming als bedrijfsvestiging moet worden aangemerkt. UWV is van mening dat meerdere rechtspersonen samen één bedrijfsvestiging kunnen vormen. In een nieuwe paragraaf 6 staan criteria om vast te stellen of meerdere rechtspersonen samen één bedrijfsvestiging vormen. Van belang is onder meer of de twee rechtspersonen (bijvoorbeeld moeder en dochter) feitelijk één organisatorische eenheid vormen en de zeggenschap over de werknemers in één hand ligt.

Hoofdstuk 23. Collectief ontslag. Zodra de werkgever het voornemen heeft om binnen een tijdvak van drie maanden om bedrijfseconomische redenen 20 of meer arbeidsovereenkomsten te beëindigen, dient hij dit op grond van de Wet melding collectief ontslag te melden aan de vakbonden en aan UWV. In paragraaf 1a is een omschrijving toegevoegd wat wordt verstaan onder 'beëindiging' in relatie tot het tijdvak van drie maanden. Onder beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband verstaan (1) de datum waarop de ontslagvergunning zal worden aangevraagd, (2) de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd als geen ontslagvergunning is vereist of niet is aangevraagd, (3) het ontbindingsverzoek zal worden ingediend en/of (4) de beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Niet van belang is de datum van de ontslagvergunning of de opzegdatum als een ontslagvergunning is verleend. Evenmin is van belang de datum van de ontbindingsbeschikking of de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen.

Hoofdstuk 27. Verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever kan aanvoeren dat de arbeidsrelatie met een werknemer ernstig en duurzaam is verstoord en dat er redelijkerwijs geen herplaatsingsmogelijkheid is. In paragraaf 8 stond dat de schuldvraag bij deze ontslaggrond voor UWV in beginsel geen toetsingscriterium is. Per 1 september 2012 zijn de woorden "in beginsel" verwijderd. Dit betekent dat als aannemelijk is dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en herplaatsing redelijkerwijs niet mogelijk is er een ontslagvergunning moet worden verleend.

Hoofdstuk 28. Langdurige arbeidsongeschiktheid. Indien de werkgever een ontslagaanvraag indient vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, wordt aan de werkgever overgelaten zelf de stukken te selecteren, die relevant zijn om de aanvraag te onderbouwen. Deze stukken dienen adequate en actuele informatie te bevatten over de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en –mogelijkheden (zie hiervoor de gewijzigde paragraaf 5).

Hoofdstuk 32. Ontslag en leeftijd. Het beleid van UVW is dat een ontslagvergunning wordt verleend als een aanvraag wordt ingediend omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. UWV wordt met enige regelmaat geconfronteerd met ontslagaanvragen, waaruit blijkt dat de werkgever en de AOW-gerechtigde werknemer hebben afgesproken dat zij na verlening van de ontslagvergunning en aansluitend aan de opzegtermijn een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zullen aangaan (ontlopen van de werking van de Ragetlie-regel van artikel 7:667 lid 4 BW). In een dergelijke situatie wordt geen ruimte gemaakt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt. UWV zal geen ontslagvergunning meer verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, als de betreffende oude werknemer geen ruimte maakt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt (paragraaf 2c). In het geval de werknemer ouder dan de AOW-leeftijd is, zal een normale toetsing plaatsvinden; er wordt dan dus niet meer automatisch toestemming verleend.
 
9.  Publicaties 

  • T. Huijg, "DNB zit er weer naast", IPNederland augustus/september 2012, nr. 27, p. 26
  • T. Huijg, "DNB in de fout bij Q&A’s over wijzigen indexatieregelingen", PM 2012-8/9, p. 34-35
  • A.M. Helstone, "Financieel toezicht op beloningen", TAO 2012-2, p. 63-69 

Team

Related news

29.11.2017 NL law
‘Overgang van onderneming bij de pre-pack: een blik vooruit’

Articles - Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft gesproken: op een transactie middels een pre-pack zijn de regels met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing. Dit is een breuk met het verleden, waarin er altijd van uit werd gegaan dat een transactie in faillissement onder geen enkel beding een overgang van onderneming zou opleveren.

Read more

09.11.2017 NL law
Topsalarissen mogen (ook) niet via aanbestedingsvoorwaarden worden aangepakt

Short Reads - De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in een advies van 28 juli 2017 geoordeeld dat het aanbestedingsrecht niet toestaat om te korten op de vergoeding wegens de overschrijding van het bezoldigingsmaximum van de WNT. De Commissie heeft de taak te bemiddelen tussen partijen dan wel het geven van niet-bindende adviezen bij klachten over een aanbesteding.

Read more

06.12.2017 NL law
Doorlening. Terbeschikkingstelling in driehoeksverhouding. Verplichte aansluiting bij StiPP. Criterium “leiding en toezicht”

Articles - In de situatie die aan de orde is in een arrest van het Hof Amsterdam werft en selecteert de doorlener de werknemers, neemt een payrollbedrijf deze werknemers in dienst en worden zij vervolgens op basis van door de doorlener met het payrollbedrijf en met opdrachtgevers gesloten overeenkomsten ter beschikking gesteld aan die opdrachtgevers.

Read more

31.10.2017 NL law
‘Wnt: tot hier en verder’

Articles - Topinkomens zijn geen rustig bezit. Na de financiële crisis van 2007 ligt het inkomen van veelverdieners onder een vergrootglas, zeker wanneer het om bankiers of om de publieke sector gaat. Salarissen, bonussen en gouden handdrukken voor hogere managers staan garant voor ophef en rumoer.

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy and Cookie Policy