Articles

Employment, Pensions and Incentives e-bulletin

Employment, Pensions and Incentives e-bulletin

Employment, Pensions and Incentives e-bulletin

01.05.2012 NL law

Dit is de mei-juni editie van ons e-bulletin met informatie over recente ontwikkelingen op het gebied van Employment, Pensions & Incentives.

1.  Opvolgend werkgeverschap binnen de ketenregeling 
 
Inleiding. Het staat een werkgever niet vrij onbeperkt opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan zijn werknemers aan te bieden. Dit volgt uit de ketenregeling zoals neergelegd in artikel 7:668a lid 1 BW. Op grond van de regeling wordt in bepaalde gevallen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit gebeurt als de totale keten meer dan 36 maanden duurt of als de keten uit meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bestaat. Een werkgever zou de ketenregeling kunnen proberen te ontduiken door bijvoorbeeld een werknemer zelf in dienst te nemen en aansluitend deze werknemer in te lenen via een uitzendbureau. Dit staat bekend als de draaideurconstructie. Om dergelijk misbruik te voorkomen bepaalt artikel 7:668a lid 2 BW dat de ketenregeling ook van toepassing is op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die met verschillende werkgevers wordt afgesloten, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. In de praktijk leidt de vraag of en wanneer er sprake is van opvolgend werkgeverschap, vaak tot geschillen. Een recent arrest van de Hoge Raad vormt hiervan een illustratie.

Casus. Een werkneemster werkt bij Connexxion als chauffeur voor personenvervoer in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO). Zij werkt achtereenvolgens op basis van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De laatste arbeidsovereenkomst loopt af op 31 maart 2008. Per 1 april 2008 wordt het WMO-vervoer door de gemeente (indirect) aan Wolters gegund. De werkneemster treedt daarop voor de duur van een jaar bij Wolters in dienst. Bij Wolters verricht zij dezelfde werkzaamheden als bij Connexxion. Na een eerste verlenging is Wolters niet bereid de arbeidsovereenkomst nog een keer te verlengen. De werkneemster vordert hierop in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van haar loon. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat Wolters als opvolgend werkgever van Connexxion moet worden aangemerkt. Op grond van de ketenregeling zou dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn ontstaan.

Rechtspraak. De Hoge Raad overweegt dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a BW moet worden aangesloten bij het criterium dat geldt voor het proeftijdbeding. In 1986 bepaalde de Hoge Raad dat bij rechtsopvolging van de werkgever niet in alle gevallen opnieuw een proeftijdbeding met een werknemer mag worden afgesloten. Dit is niet toegestaan indien is voldaan aan twee criteria: (i) de nieuwe arbeidsovereenkomst vereist wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als de vorige arbeidsovereenkomst en (ii) tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever bestaan zodanige banden dat het inzicht van de vorige werkgever in de geschiktheid van de werknemer in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Bij toepassing van bovengenoemde maatstaf komt de Hoge Raad in deze zaak tot het oordeel dat de enkele omstandigheid dat de werkneemster na indiensttreding bij Wolters dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Wolters en Connexxion hebben namelijk niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Bovendien had Wolters ook niet langs andere weg inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werkneemster en kan niet gezegd worden dat Wolters misbruik heeft gemaakt van de situatie. Op grond hiervan wijst de Hoge Raad de vordering van de werkneemster af.

Conclusie. Het enkele feit dat een werknemer bij een nieuwe werkgever dezelfde werkzaamheden gaat verrichten voor dezelfde doelgroep is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. In dat geval is de ketenregeling nog niet van toepassing. Voor opvolgend werkgeverschap is in ieder geval ook vereist dat er een band is tussen de vorige werkgever en de nieuwe werkgever op grond waarvan de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden inzicht te hebben in de geschiktheid van de werknemer.
 
2.  EHRM: werkgever heeft geen recht op inzage in het medische dossier van een arbeidsongeschikte werknemer
 
 
Inleiding. In geschillen over de loondoorbetaling van een zieke werknemer hebben werkgevers vaak behoefte aan inzage in de medische gegevens van de werknemer. Dat is bijvoorbeeld het geval als het UWV van oordeel is dat de werkgever onvoldoende reïntegratie inspanningen verricht en een boete op legt. In dat geval zal een werkgever zich willen verweren, mede op basis van de aard van de ziekte van de werknemer. Inzicht in het medische dossier kan dan noodzakelijk zijn. Informatie uit een medische dossier kan dan alleen worden verkregen door benoeming van een onafhankelijk arts in een procedure. Onlangs oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de Eternit-zaak dat een werkgever geen recht heeft op inzage in het medische dossier van een zieke werknemer.

Casus. Een werknemer van het Franse bedrijf Eternit wordt getroffen door longkanker. Op basis van een overheidsbeslissing wordt vervolgens bepaald dat de longkanker is veroorzaakt door de werkzaamheden die hij heeft uitgevoerd bij Eternit waarbij hij aan asbest is blootgesteld. Er is daarom sprake van een werk gerelateerde ziekte. De werknemer wordt vervolgens arbeidsongeschikt verklaard. Eternit wil daarop inzage in het medische dossier van de werknemer verkrijgen om zich hiertegen te verweren. Dit wordt geweigerd omdat aan Eternit voldoende informatie ter beschikking is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de ziekte van de werknemer werk gerelateerd is. Eternit spant vervolgens een procedure aan bij het EHRM. Eternit meent dat de weigering van inzage in het medische dossier van de werknemer in strijd is met artikel 6 EVRM omdat hij zich hierdoor niet goed kan verdedigen tegen de beslissing dat de werknemer lijdt aan een werk gerelateerde ziekte.

Rechtspraak. Het EHRM overweegt dat er een belangenafweging moet plaatsvinden tussen enerzijds het privacybelang en het recht van de werknemer op waarborging van het medische beroepsgeheim en anderzijds het belang van de werkgever om inzage in het medische dossier van een werknemer te verkrijgen om zich te kunnen verdedigen in een procedure. Het Hof oordeelt dat een werkgever voldoende waarborgen heeft voor een eerlijk proces indien hij de rechter kan verzoeken om een onafhankelijke arts te benoemen om het medische dossier van de werknemer te beoordelen en hierover kan rapporteren aan de werkgever en de rechter. Het Hof verklaart de klacht van Eternit ongegrond.

Conclusie. De uitkomst in deze zaak is van groot belang voor de arbeidsrechtspraktijk. Deze zaak verduidelijkt dat de privacy van de werknemer en het medische beroepsgeheim in beginsel zwaarder wegen dan de belangen van de werkgever om inzage in het medische dossier van arbeidsongeschikte werknemers te verkrijgen.
 
3.  Is een sterk gedaalde dekkingsgraad als gevolg van de kredietcrisis een voldoende rechtvaardiging voor het terugdraaien van een premiekorting? 
 
Inleiding. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende bepaling niet van toepassing is als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Toepassing van dit leerstuk brengt mee dat, hoewel contractspartijen in beginsel gehouden zijn aan de afspraken, er zich omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep op de overeenkomst niet kan worden gehonoreerd. Terughoudendheid is echter geboden bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid evenals bij een beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Dit blijkt ook een uit recent arrest van het Hof Den Haag. In dit arrest oordeelde het hof over de vraag of een pensioenpremiekorting kon worden teruggedraaid vanwege de kredietcrisis en een daarmee gepaard gaande daling van de dekkingsgraad.

Casus. De uitvoeringsovereenkomst tussen Veenman B.V. en het Pensioenfonds Staples bepaalt dat Veenman jaarlijks per 1 januari premie is verschuldigd over dat jaar. In de uitvoeringsovereenkomst is voorts opgenomen dat er geen bijstortingsverplichting geldt en dat een overschottennotitie dient te worden opgesteld. Deze notitie bevat onder andere de voorwaarden waaronder een premiekorting kan worden verleend. Op basis van de overschottennotitie wordt over het jaar 2008 een voorlopige premiekorting verleend. Deze voorlopige premiekorting bestaat uit een onvoorwaardelijk en voorwaardelijk deel van beide 50%. Het voorwaardelijk deel van de premiekorting zal alleen worden toegekend indien de dekkingsgraad van het pensioenfonds op 31 december 2008 meer bedraagt dan 150%. Bij brief van 18 juli 2008 deelt het Pensioenfonds aan Veenman mee dat de voorlopige onvoorwaardelijke premiekorting van 50% is omgezet in een definitieve korting. Slechts enkele maanden later, op 30 oktober 2008, besluit het Pensioenfonds de definitieve premiekorting van 50% ongedaan te maken. Veenman weigert als enige van de aangesloten ondernemingen in te stemmen met het terugdraaien van de premiekorting. Het Pensioenfonds vordert daarom de ongekorte premie over 2008.

Rechtspraak. In eerste aanleg veroordeelt de Kantonrechter Rotterdam Veenman tot betaling van de ongekorte premie over 2008. Het Hof Den Haag is het oneens met dit oordeel. Volgens het hof hoefde Veenman er, gezien de inhoud en formulering van de overschottennotitie geen rekening mee te houden dat op de definitieve premiekorting nog kon worden teruggekomen. Het Hof verwijst hierbij naar de in de overschottennotitie genoemde "onvoorwaardelijke" en "voorwaardelijke" korting. Tevens wijst het hof op het feit dat in de overschottennotitie uitdrukkelijk aandacht wordt besteed aan de mogelijkheid van een optredende beurscrisis en de daaruit voortvloeiende vermogensdaling, maar dat er geen maatregelen zijn getroffen om een dergelijke vermogensdaling op te vangen. Het beroep van het Pensioenfonds op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op onvoorziene omstandigheden treft geen doel. Het hof oordeelt dat bij deze toets terughoudendheid is geboden. Daarbij speelt een belangrijke rol dat er op 1 januari 2009 geen sprake was van een dekkingstekort. Voorts is niet gebleken dat andere aangesloten ondernemingen aan hun instemming met het terugdraaien van de premiekorting de voorwaarde hebben verbonden dat alle aangesloten ondernemingen daarmee zouden instemmen. Tot slot is de aan Veenman verleende premiekorting van 50% over 2008 (te weten een bedrag van € 508.051) een relatief klein bedrag ten opzichte van de voorziening pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds dat in het kader van de onaanvaardbaarheidstoets onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof vernietigt het oordeel van de kantonrechter en wijst de vorderingen van het Pensioenfonds alsnog af.

Conclusie. Uit dit arrest volgt dat zelfs in geval van uitzonderlijke omstandigheden op de financiële markten en slechte financiële vooruitzichten, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. Uitgangspunt is dat ook in dergelijke omstandigheden deze afspraken onverkort moeten worden nagekomen.
 
4.  Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad bij de pensioenverzekering 
 
Inleiding. In de literatuur bestond al enige tijd discussie over de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Artikel 27 lid 1 sub a van de WOR spreekt namelijk van een instemmingsrecht ten aanzien van besluiten met betrekking tot een pensioenverzekering. Onduidelijk was wat moest worden verstaan onder het begrip 'pensioenverzekering'. Op 17 april 2012 beantwoordt minister Kamp van SZW enkele Kamervragen over de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad bij pensioenverzekeringen. Hij neemt hiermee de in de literatuur bestaande onduidelijkheid weg.

Standpunt minister. In zijn reactie bevestigt minister Kamp dat de ondernemingsraad een tweeledig instemmingsrecht toekomt. De ondernemingsraad moet zowel instemmen met (i) de uitvoeringsovereenkomst die de ondernemer wil aangaan met de levensverzekeraar als met (ii) de pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een levensverzekeraar.

Ter verduidelijking, dit instemmingsrecht is ook van toepassing op pensioenregelingen die worden ondergebracht bij een premiepensioeninstelling, maar niet bij een pensioenfonds.   
 
5.  Risicoaansprakelijkheid van pensioenuitvoerders 
 
Inleiding. In navolging van De Nederlandsche Bank (DNB), heeft de minister van SZW op 16 mei 2012 gesteld dat een pensioenuitvoerder verplicht is pensioen uit te keren aan iedere (voormalige) werknemer, ongeacht of die werknemer ooit bij de uitvoerder is aangemeld door de werkgever.

Standpunt minister. De minister baseert zijn standpunt op de gedachte die uit de Pensioenwet zou voortvloeien dat zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder hun verantwoordelijkheid moet nemen om te voorkomen dat er in het gegevensverkeer iets misgaat. Zoveel als mogelijk zou voorkomen moeten worden dat een individuele werknemer de dupe wordt van een fout in het gegevensverkeer. Het aanmelden van een werknemer zou onderdeel vormen van dat gegevensverkeer. Zowel de minister als DNB verbindt hieraan de conclusie dat een pensioenuitvoerder in haar pensioenreglement en uitvoeringsovereenkomst niet zou mogen vastleggen dat zij alleen pensioenen uitkeert aan aangemelde werknemers.

Kritische kanttekeningen. In de literatuur is dit standpunt van de minister fel bekritiseerd. De risicoaansprakelijkheid waartoe het standpunt de facto leidt, is een vergaande inbreuk op de contractsvrijheid die partijen toekomt. Een dergelijke inbreuk is an sich wel mogelijk, maar zal dan wel haar grondslag moeten vinden in de wet. Een gedachte die mogelijk ten grondslag ligt aan de Pensioenwet, voldoet daar niet aan. Daar komt bij dat de parlementaire geschiedenis even zoveel aanknopingspunten bevat om het tegenovergestelde te bepleiten.

Vervolg. Tweede Kamerlid Pieter Omtzigt (CDA) heeft op 13 juni 2012 voor de derde keer over dit onderwerp Kamervragen gesteld. Om de risico's zoveel mogelijk te mitigeren, adviseert DNB pensioenuitvoerders een jaarlijkse accountantscontrole te eisen van de werkgever.
 
6.  Wet bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen in werking getreden 
 
Inleiding. Op 5 juni 2012 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen aangenomen. Deze wet is inmiddels op 20 juni en 1 juli 2012 in werking getreden en geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht en de Wet financiële markten BES.

Inhoud wetgeving. De nieuwe wet beoogt te regelen dat financiële ondernemingen niet langer variabele beloningen toekennen of uitkeren aan bestuurders, indien deze ondernemingen staatssteun ontvangen. Onder variabele beloningen vallen alle vormen van prestatiegerelateerde beloningen (inclusief ontslagvergoedingen). Onder staatssteun vallen alle vormen van maatregelen waarvan financiële ondernemingen gebruik maken in verband met het bevorderen van financiële stabiliteit. Voor ondernemingen die op of na 7 februari 2012 staatssteun hebben ontvangen, geldt dat naast bestuurders ook dagelijks beleidsbepalers onder de werkingssfeer van de wet vallen. In de periode waarin staatssteun wordt genoten, kunnen geen variabele beloningen worden uitgekeerd of toegekend. Na afloop van de periode waarin staatssteun wordt genoten, kunnen weer variabele beloningen worden toegekend, maar uitsluitend indien die zien op prestaties uit de periode ná afloop van de staatssteun.  
 
7.  Voorstellen aanpassing ontslagrecht en WW 
 
Inleiding. In het Lente-akkoord is afgesproken het ontslagrecht en de Werkloosheidswet te herzien. Het voorstel tot herziening is nader uitgewerkt in de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, die minister Kamp op 18 juni 2012 aan de Tweede Kamer heeft gezonden. Hieronder een overzicht van de drie belangrijkste voorgestelde wijzigingen.

Betaling WW door werkgever. De eerste wijziging regelt dat de werkgever de eerste zes maanden de WW-uitkering voor een (ontslagen) werknemer betaalt. Er wordt overwogen om een uitzonderingspositie te creëren voor kleine werkgevers.

Enkelvoudig ontslagstelsel. De tweede wijziging ziet op vervanging van het huidige duale stelsel (twee ontslagroutes) door een enkelvoudig ontslagstelsel, waarin de preventieve toetsing (door de kantonrechter en het UWV) plaats maakt voor toetsing achteraf door de kantonrechter. Deze wijziging is geïnspireerd op het initiatiefwetsvoorstel van Kamerlid Koşer Kaya. Er komt een hoorprocedure, waarin de werkgever het ontslag aankondigt en werknemer in staat wordt gesteld hierop te reageren en er dient een opzegtermijn van twee maanden in acht te worden genomen. Bovendien moet er een reële grond voor ontslag zijn. De werknemer kan enkel achteraf het ontslag bij de kantonrechter aanvechten. De kantonrechter zal dan marginaal toetsen of er een geldige reden voor ontslag is. De ontslagvergoeding die de kantonrechter kan toekennen wordt gemaximeerd. De vergoeding bedraagt ten hoogste een half maandsalaris per gewerkt dienstjaar tot een maximum van één jaarsalaris. Indien de vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de rechter de vergoeding verhogen. Daarnaast wordt de mogelijkheid gecreëerd in hoger beroep te gaan tegen de beslissing van de kantonrechter.

Transitiebudget. Ten derde krijgt elke werknemer bij een onvrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst een wettelijk recht op een zogenaamd transitiebudget. De omvang van het transitiebudget bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar en heeft een maximum van een half jaarsalaris. Doel van dit budget is het vergemakkelijken van het vinden van een nieuwe baan. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan scholing of het inschakelen van een outplacementbureau. De werkgever draagt dan de kosten.

Het kabinet wil komend najaar een (nader uitgewerkt) wetsvoorstel naar de Tweede Kamer zenden. Wij houden u op de hoogte van verdere ontwikkelingen.
 
8.  Registratieplicht werkgevers voor het uitlenen van arbeidskrachten per 1 juli 2012 in werking getreden
 
 
Per 1 juli 2012 is in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) een registratieplicht voor het uitlenen van arbeidskrachten opgenomen. Doel van deze registratieplicht is een betere bescherming van werknemers en bevordering van eerlijke concurrentie. De wijziging in de Waadi heeft zowel gevolgen voor werkgevers (uitleners) die arbeidskrachten tegen een vergoeding beschikbaar stellen aan anderen als voor werkgevers die arbeidskrachten inlenen (inleners).

Vanaf 1 juli 2012 mogen alleen ondernemingen of rechtspersonen die een aantekening hebben in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel nog arbeidskrachten ter beschikking stellen. Het is een uitlener dus vanaf deze datum verboden om arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of rechtspersoon die in het Handelsregister is ingeschreven of waarvan is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent of mede uitoefent. Daarnaast is het verboden om als inlener arbeidskrachten, die ter beschikking zijn gesteld door een niet geregistreerde uitlener, arbeid te laten verrichten. Inleners mogen derhalve geen gebruik meer maken van de diensten van uitleners die niet (goed) geregistreerd staan. Inleners kunnen vanaf medio juli 2012 controleren of uitleners goed geregistreerd staan op de website van de Kamer van Koophandel.

Overtreding van deze wet kan vergaande gevolgen hebben. Indien bovenstaand verbod wordt overtreden, dient een boete betaald te worden van € 12.000 per ter beschikking gestelde/ingeleende werknemer. Bij een tweede overtreding wordt de boete verhoogd tot € 24.000 en bij een derde overtreding zelfs € 36.000 per werknemer. Ter handhaving van de registratieplicht zijn de Beleidsregels boeteoplegging Waadi opgesteld.   
 
9.  Aanpassing minimumloon per 1 juli 2012 
 
Per 1 juli 2012 bedraagt het wettelijk bruto minimumloon voor werknemers van 23 jaar en ouder bij een volledig dienstverband per maand € 1.456,20, per week € 336,05 en per dag € 67,21. Voor jeugdige werknemers (15 tot 22 jaar) geldt een naar leeftijd variërend percentage van het wettelijk bruto minimumloon. Een 22-jarige werknemer mag bijvoorbeeld niet minder verdienen dan 85% van het wettelijk bruto minimumloon: € 1.237,75 bruto per maand. De netto bedragen zijn, anders dan de bruto bedragen, niet wettelijk bepaald. Deze kunnen per bedrijfstak of bedrijf verschillen vanwege verschillen in inhoudingen op het loon in verband met onder andere de premieheffing voor de sociale zekerheid.
 
10.  Recente publicaties 
 
T. Huijg, "Aansprakelijkheid van een verplicht gesteld bpf", P&P 2012-05, p. 14-16.
J.H. Bennaars en I. Zaal, "Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht", TAO 2012-01, p. 13-23.
T. Huijg, "Hoge Raad: geen verjaring, want geen verplichting", PM 2012-05, p. 22-25.
J.M. van Slooten, "Uitgewerkte rechtsverhouding als arbeids- en/of pensioenrechtelijk leerstuk", TPV 2012-02, p. 21-28.
T. Huijg, "Standpunt DNB onjuist", IPNederland april/mei 2012, p. 18-19. 

Team

Related news

05.06.2018 NL law
Via payrolling tewerkgestelde schoonmaakster is door overgang van onderneming in dienst gekomen van de “verkrijger” van het schoonmaakwerk (annotatie)

Articles -  In het Albron-arrest oordeelde het Hof van Justitie EU (HvJ EU) dat binnen een concern de groepsmaatschappij waarbij de werknemers (intra-concern) tewerk zijn gesteld, maar waarmee zij niet een arbeidsovereenkomst hebben, kan worden beschouwd als vervreemder in de zin van Richtlijn 2001/23/EG. 

Read more

Our website uses cookies: third party analytics cookies to best adapt our website to your needs & cookies to enable social media functionalities. For more information on the use of cookies, please check our Privacy and Cookie Policy. Please note that you can change your cookie opt-ins at any time via your browser settings.

Privacy – en cookieverklaring